Sentencia Civil Nº 391/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 489/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, D.ª Josefa Otero Seivane y D. Fernando Alañón Olmedo, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00391/2014

En la ciudad de Ourense a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense, seguidos con el núm. 417/2013, Rollo de Apelación núm. 489/2013, entre partes, como apelante, Novagalicia Banco SA, representado por la procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada D.ª Mª Victoria Fernández Corral, y, como apelado, D. Carlos Ramón , representado por la procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. José Arcos Álvarez.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se estima la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón contra NovaGalicia Banco S.A. Se declara nulo los contratos objeto de este proceso suscritos entre las partes litigantes que supusieron la adquisición de 76.929,28 euros en obligaciones subordinadas EM 09-88 seria Al y 7.200 euros en obligaciones subordinadas EM 01-07-2005, ascendiendo a un total de 84.129.28 euros, y se ordena a la entidad bancaria devolver la cantidad invertida por el demandante, más los intereses estipulados conforme al fundamento jurídico quinto, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato hayan percibido la parte actora.

La demandada además deberá abonar las costas causadas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Novagalicia Banco SA recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de D. Carlos Ramón , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Ourense, de 31 de julio de 2013 es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada quien interesa se dicte nueva resolución por la que se revoque la impugnada y se desestime en su integridad la pretensión deducida en el escrito de demanda. Los motivos en los que se articula la pretensión de la recurrente son los siguientes:

1.- Caducidad de la acción de anulabilidad respecto de las órdenes de suscripción de valores cursadas en el año 2005 y 2008.

2.- Vulneración de las reglas de la carga de la prueba con la afirmación de que la prueba de la existencia de error en el consentimiento esencial y excusable (sic) es una carga de la parte actora.

3.-. Infracción de las reglas de valoración de la prueba al no haberse ponderado debidamente la prueba documental no impugnada.

4.- Error en la valoración de la prueba por ser inexistente el error de consentimiento así como error en la apreciación de los requisitos del error advertido que, en cualquier caso no es ni esencial ni excusable.

Segundo.- En la demanda rectora de litis se pretendía que se declarara la nulidad de los contratos que dan lugar a la titularidad por parte de la demandante de las obligaciones subordinadas litigiosas; que se condenara a la demandada a devolver a los actores la suma de 84.129,28 € más los intereses legales y moratorios correspondientes.

En el desarrollo de la demanda se relata que ha existido una comercialización de un producto de alto riesgo que ha perjudicado a la demandantes que en todo momento actuó en la creencia que lo suscrito era un depósito de numerario a plazo.

La sentencia dictada en el proceso señala que la entidad demandada no ha cumplido con las obligaciones que le son propias pues ha comercializado productos financieros de evidente complejidad que requería cumplida información previa a la firma de los contratos a fin de que los contratantes conocieran de manera detallada el tipo de operación que asumían o los riesgos inherentes a las mismas. Sobre la falta de información por parte de los empleados de la demandada señala la sentencia que no se ha acreditado que la misma hubiera tenido lugar. Sobre la base anterior se determina la existencia de un error invalidante del consentimiento contractual lo que da lugar a la estimación de la demanda rectora de litis y así se destaca la parquedad de la información suministrada y la condición del demandante, sin conocimientos financieros e incluso la falta de conocimiento de éste de la suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 33.953,99 €

Tercero.- Como primero motivo de recurso se opone la caducidad de la acción por vicio de consentimiento respecto de las órdenes de adquisición de los valores. Se invoca el artículo 1301 del Código Civil que fija un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de cuatro años y considera que ese plazo debe computarse desde el momento en que se contrató el producto porque el contrato se consuma desde el momento en que se paga el precio y se entregan los títulos correspondientes; cuestión distinta es que el objeto del contrato tenga una duración indefinida. Considera inaplicable la recurrente la doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1984 pues se está ante un supuesto distinto.

El artículo 1301 del Código Civil es claro cuando señala que el plazo de ejercicio de la acción será de cuatro años a contar desde la consumación del contrato en los supuestos de error en el consentimiento. Debe distinguirse en el iter contractual la consumación y el perfeccionamiento. Como señala el artículo 1258 del Código Civil 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'. La consumación entra ya en la dinámica del contrato perfeccionado y alude al cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato.

La sentencia de Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 señala que 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa , con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Es especialmente relevante la mención que se hace en la última de las sentencias citadas por cuanto engloba un supuesto en cierto modo asimilado al que ahora se contempla pues, como se dirá, las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas participan en cierto modo de las acciones o participaciones sociales al configurar fondos propios de la entidad que, al igual que las acciones, pueden tener un carácter perpetuo.

El objeto perseguido por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla.

Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente.

Cuarto.- Sobre el segundo de los motivos de recurso atinente a la infracción de las reglas de la carga de la prueba sobre la existencia de un error en el consentimiento se desarrolla en motivo en el sentido de que la parte demandante no ha aportado ni un solo elemento probatorio sobre la existencia de ese supuesto vicio del consentimiento. La Sala no comparte esa afirmación. No es cierto que no haya prueba alguna del error padecido por la demandante. La sentencia parte de considerar la condición de ahorrador del demandante, su carencia de conocimientos financieros especiales, la complejidad del producto que le fue 'colocado', la creencia de que lo que había contratado fue un depósito a plazo fijo; la ausencia de prueba que muestre aquellas condiciones no deben tener relevancia de haber llevado a cabo la entidad apelante una labor informativa, acomodada a sus obligaciones legales, que muestre la realidad del cumplido conocimiento de la demandante del producto contratado. En definitiva, no es cierto que se hayan conculcado las normas sobre distribución de la carga de la prueba que aparecen recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión demandante), sino que del conjunto de la prueba obrante en autos, documental fundamentalmente, se llega a la conclusión de que el demandante, adquirente formal de las obligaciones subordinadas, no tenía noción de la realidad del producto contratado y no se olvide que la Ley, cuando dispone unas obligaciones de información para la entidad comercializadora de ese producto financiero litigioso, está partiendo del desconocimiento por parte del adquirente de las condiciones del mismo y, en cierto modo, afirmando que la prueba de que el cliente conoce perfectamente lo que adquiere incumbe a la parte vendedora. No es posible que el cliente pruebe el hecho negativo de la falta de información y aunque no puede afirmarse con carácter general que sin información hay error no es menos cierto que, en atención a las circunstancias del adquirente, esa afirmación cobra relevancia insoslayable. En este caso el demandante es persona carente de conocimientos financieros -extremo no negado por la apelante- y es desde esa condición desde la que es posible establecer la conexión entre la falta de información y el error padecido al suscribir el producto financiero. De lo anterior se desprende que no es posible atender a la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba y que se ha acreditado cumplidamente, conforme se dirá, que la falta de información ha derivado en error en el consentimiento del hoy demandante.

Quinto.- No es posible atender al tercero de los motivos del recurso de apelación pues no se advierte el error en la valoración de la prueba practicada. Sobre el tríptico, la sentencia afirma que no se ha acreditado que se hubiera entregado ese documento de tal modo que solo se cuenta con las órdenes de adquisición de los valores como elementos determinantes del consentimiento contractual y su contenido. No es cierto que los documentos contractuales contengan las condiciones esenciales de los productos contratados, antes al contrario, se trata de documentos modelo que en modo alguno detallan las condiciones y características de las obligaciones subordinadas litigiosas. Adviértase que solo la orden de valores de 14 de junio de 2005 refiere expresamente el término 'Obligaciones subordinadas' en la parte superior derecha, si bien el producto adquirido simplemente hace referencia a OS. CAIXA GALICIA 07-05; los otros dos modelos de contratos de adquisición de valores ni siquiera contienen una expresa mención a las obligaciones subordinadas por más que podamos imaginar que la referencia OS. CAIXA GALICIA es la propia de las obligaciones subordinadas. No es cierto, en contra de lo sostenido por la apelante, que se encuentren referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de los valores porque ni siquiera la naturaleza de éstos aparece mínimamente contemplada.

Sirva lo anterior para dar cumplida respuesta al siguiente motivo de recurso. No es posible cuestionar la inexistencia de error en el consentimiento sobre la base de la existencia de los referidos documentos porque la conclusión que se alcanza es precisamente la contraria. Si pretende basar la apelante el conocimiento de la realidad del producto contratado en los documentos contractuales -órdenes de adquisición de valores- está abocada al fracaso. Se repite que de esos documentos es imposible, y más desde la condición del demandante, conocer cumplidamente las condiciones y circunstancias de lo que se estaba adquiriendo, ni los riesgos que se asumían y es significativo cómo en el documento que obra al folio 89 la propia entidad reconoce la falta de información y que es imposible para ella determinar la adecuación del producto a las condiciones del cliente, sus conocimientos y experiencia, afirmación merecedora de comentarios nada favorables al comportamiento de la entidad demandada y que por sí sola descalifican su proceder. Y es llamativo que aun admitiendo esa situación cuestione ahora el error que pudo padecer el demandante apelado.

Sexto.- Finalmente y en lo atinente a la existencia del error y su excusabilidad y esencialidad es evidente que la contratación de obligaciones subordinadas exige un conocimiento inequívoco del producto, de evidente condición compleja. Ha señalado el demandante que en todo momento consideró que lo contratado era un depósito a plazo fijo, típico instrumento financiero del ahorrador. Pues bien, la creencia de estar adquiriendo ese producto que la misma no se acomode a la realidad de lo realmente adquirido, sustancialmente diferente, es determinante de un error esencial. La esencialidad se refiere a aquellas condiciones del contrato que naturalmente hayan llevado a la parte a contratar el producto de que se trata ( artículo 1266 del Código Civil ); es incuestionable que desde las órdenes de adquisición de los valores no es posible considerar el conocimiento por parte del adquirente de los elementos esenciales de lo adquirido y dentro de esos elementos esenciales puede considerarse la duración de la vida de la emisión o su liquidez. El perfil del contratante no era el de inversor sino el de ahorrador y ese perfil conlleva necesariamente un deseo de recuperar el capital invertido en el ahorro de manera inmediata y lo menos gravosa posible, sin riesgo alguno. El producto típico de este cliente es el depósito a plazo fijo donde la recuperación está garantizada a salvo alguna penalización. La adquisición con la liquidez cercenada y muy limitada en determinadas ocasiones exige un cumplido conocimiento de tal circunstancia y la falta de documentación que permita considerar que el adquirente supo lo que contrataba y en qué condiciones permite deducir ese error.

Sobre la excusabilidad hemos de indicar que se refiere a la diligencia de la persona que padece el error. Una persona que diligentemente actúa necesariamente habría de advertir el error padecido. En este caso la diligencia se debe relacionar con un elemental principio de confianza. Confianza en la entidad que es depositaria del patrimonio del cliente. Esa confianza, en muchas ocasiones ganada durante años, lleva necesariamente a descuidar el análisis de las relaciones con la entidad por parte del cliente. Pero esa situación ha sido creada por la propia entidad que mal puede ahora, sin faltar a elementales principios de buena fe, argumentar la inexcusabilidad del error cuando la misma deriva de su propio comportamiento. Adviértase de la ausencia de documentación suscrita por el adquirente de los títulos en la última de ellas, esa circunstancia necesariamente debe apoyarse en la confianza y esa confianza excluye la excusabilidad del error.

Séptimo.- El rechazo del recurso determina la imposición de costas de la alzada al apelante ( artículo 398 LEC ) y pérdida del depósito constituido ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Novagalicia Banco SA contra la sentencia, de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 417/2013, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.