Sentencia Civil Nº 391/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 62/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 62/2015

Procedimiento ordinario núm. 112/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 391/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a ocho de octubre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 112/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Solsona, rollo de Sala número 62/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC SA , representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Jose Carlos y Sara , representados por la procuradora ROSA MARIA SIMO ARBOS y defendidos por el letrado SANTIAGO-RAMON SOLSONA FÍGOLS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 , es la siguiente: 'DECISIÓ

Estimo la demanda presentada per Sara i Jose Carlos contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Declaro la nul·litat dels contractes de subscripció de participacions preferents concertats entre les parts, les ordres de compra i venda subsegüents i tots els actes que se'n deriven.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Sara i Jose Carlos la quantitat pagada per la compra dels productes anteriors, amb els interessos legals des de la data del contracte, i restada la quantitat obtinguda per la part actora per la venda posterior de les accions. La part actora ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts, sense augmentar aquesta quantia en els interessos legals.

3. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de octubre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente insiste en primer lugar en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción por cuanto no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Alega también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de las actoras, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Impugna también las consecuencias de la nulidad, alegando que la misma debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes, por lo que las actoras deberían devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron las actoras, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar lacaducidad de la acciónejercitada por los actores.

Este primer motivo no puede prosperar, tal y como ha resuelto ya esta Sala en sentencias 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en muchas otras posteriores, no apreciando caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

La resolución recurrida hace ya alusión a las resoluciones dictadas por esta Sala, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en las mismas, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en éstas.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, la demanda funda elerror esencialsufrido por el actor en unafalta de información suficientepor parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si elconsentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un erroresencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que se ha aportado a los autos las órdenes de compra de deuda subordinada y el contrato de cuenta de valores, en los que se da una información suficiente de los productos adquiridos. Pone de manifiesto también que el producto se calificaba como conservador por cuanto venía ligado a los índices de solvencia de la entidad, que en aquella época eran excelentes, no informando del riesgo de pérdida del capital porque en aquel momento era impensable. Refiere también que los test de conveniencia eran documentos de uso interno de la entidad para valorar las capacidades financieras del cliente y como estaban garantizados por la entidad, por ello la deuda subordinada estaba entre los productos que únicamente tenían riesgo de rentabilidad, siendo que en el segundo test practicado al actor en noviembre de 2011 da como resultado que tenía conocimientos financieros avanzados. Indica, a su vez, que las circunstancias referidas, tiempo transcurrido y dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar en su momento la adquisición de los títulos en 15 años, supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con su cliente.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de las órdenes de compra de deuda subordinada de fecha 2 de julio de 2002 y 13 de noviembre de 2008, aportadas a los autos bajo Doc. 1 y 2 de la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Además el segundo de dichos documentos induce a confusión por cuanto el segundo definen el perfil del producto como prudente.

La misma confusión se desprende del test de conveniencia practicado al Sr. Jose Carlos en fecha 5 de noviembre de 2008, Doc. 8 de la contestación, en el que se cataloga la deuda subordinada como producto sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial; circunstancias que en ningún caso responden a la realidad. Nótese que además no se ha aportado test de conveniencia alguno practicado a la Sra. Sara .

Se ha aportado también a los autos, bajo documentos 8 y 9 de la demanda, los contratos de custodia y administración de valores suscritos en fechas 31 de octubre y 5 de noviembre de 2008, de los que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada adquirida por las actoras.

En cuanto al los tríptico informativo aportado por la demandada bajo documento 6 de la contestación, no hay más que analizar el mismo para constatar que no consta firma alguna de los actores que acredite recepción por parte de éstos y además resulta evidente la complejidad del mismo, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó a los actores, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta. Nótese también que el director de la oficina comercializó el producto manifestó que previsiblemente no se facilitó este tríptico a los clientes porque no se daban a nadie y no sabía incluso si los tenían en la oficina.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho de la declaración testifical del empleado de la demandada que intervino en la comercialización del producto, Sr. Hilario , se desprende que los actores eran clientes minoristas y con un perfil conservador, existiendo una relación de confianza con la entidad, por lo que se dejaban aconsejar en la forma de gestionar sus ahorros, siendo que fue la entidad quien les ofreció este tipo de productos, puntualizando que la mayoría de los clientes no sabían prácticamente ninguno de que iban los mismos. Puso de manifiesto también que no advirtió que se trataba de productos de riesgo y que podían perder el capital porque ni él mismo lo sabía, lo que determina que difícilmente pudo transmitirlo. Indicó, a su vez, que la contratación se realizaba toda en unidad de acto, por lo que no se facilitaba a los clientes de documentación con antelación para que se la mirasen y estudiasen.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que las actores deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedor de la máxima protección, tal y como se desprende de la declaración testifical del Sr. Hilario y también del doc. 7 de la demanda, la comunicación de categoría asignada a los actores como clientes minoristas.

Igualmente en los tests de conveniencia practicados al Sr. Jose Carlos el 5 de noviembre de 2008 y 22 de noviembre de 2011, se establece como nivel de estudios, educación primaria/básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero.

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de los actores para conocer sus capacidades y la realidad de de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales y laborales de los mismos puestos de manifiesto con el escrito de demanda y sustentadas en la documentación acompañada a la misma.

Finalmente, también se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se realizaron a los actoras en el momento de suscripción de la deuda subordinada de la 1ª emisión en 2002 y que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a los actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que los actores no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que los actores no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 15 años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante laconfirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La resolución recurrida hace ya alusión a la primera de las resoluciones dictadas por esta Sala, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que las demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 25 de junio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que han ejercitado en el presente procedimiento.

QUINTO.-Cuestiona también la apelante lasconsecuencias de la nulidad, indicando que en caso de estimarse la nulidad, debería procederse la restitución de las prestaciones respectivas de las partes. Esto es, Catalunya Banc debería devolver el importe la inversión inicial más sus intereses al tipo de interés legal del dinero desde la fecha de la contratación; pero las actoras deberían devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento de la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero.

Este motivo de recurso debe tener favorable acogida por cuanto declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad, pues establece que la demandada debe abonar a las actoras la cantidad abonada por la adquisición de los productos con los intereses legales desde la fecha del contrato y que la parte actora ha de devolver el importe obtenido por la venta de las acciones al FGD y los rendimientos percibidos sin aumentar esta cantidad en los intereses legales.

Es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte de las actoras de los intereses o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobrecostas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, como pone de manifiesto la apelada, existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la excepción de caducidad de la acción, 24 de abril 2014; siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión.

Además no podemos olvidar que nos encontramos ante un problema jurídico, tanto en cuanto a la caducidad de la acción como en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Solsona, en el Juicio Ordinario 112/2014,REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto respecto a los intereses y consecuencias de la nulidad y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.