Sentencia Civil Nº 391/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 655/2014 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0165900

Recurso de Apelación 655/2014 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1222/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D. /Dña. Pilar

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 655/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1222/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 655/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada-impugnante Dª. Pilar , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; sobre acción de nulidad. Subordinadas.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, en fecha siete de julio de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de Dª. Pilar , frente a BANKIA, S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de 5-5-2010 así como el canje de acciones a que se contrae el proceso de restitución de las respectivas prestaciones de las partes incrementadas con el interés legal desde la fecha de interpelación judicial y condeno a la demandada al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada Bankia, S.A., previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecisiete de septiembre del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la parte demandada recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la primera instancia, que estimaba la demanda y declaraba la nulidad del contrato objeto de autos relativo a la orden de compra y suscripción de obligaciones subordinadas, suscrito entre los litigantes el 5 de mayo de 2010, por importe de 33.000 euros, así como el canje por acciones subsiguiente, con restitución de las respectivas prestaciones por las partes, así como los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, con condena BANKIA al pago de las costas procesales.

Como motivos de apelación niega, en esencia, la entidad bancaria que el consentimiento que prestó la actora estuviera viciado por error inexcusable en el momento de suscribir la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas. Y ello porque BANKIA cumplió con sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, y en concreto las que se refieren a proporcionar una adecuada información a los clientes, circunstancia que habría acreditado con la prueba practicada.

Niega que la relación contractual existente entre las partes fuera de asesoramiento financiero, limitándose BANKIA a la comercialización del producto de inversión. Más en concreto, los únicos servicios que entiende prestados son de administración y depósito de valores, de recepción y transmisión de las órdenes de compra y de ejecución de tales órdenes.

Por otro lado incide en que la aplicación de los principios que sobre carga de la prueba rigen nuestro ordenamiento, exigía que fuese la parte actora quien acreditase el error en el consentimiento, así como su carácter excusable. A juicio de la apelante, ni una cosa ni la otra se han producido.

Es por todo lo argumentado que solicita la revocación de la sentencia y la completa desestimación de las pretensiones actoras, con imposición de costas a la parte demandante.

También la actora impugna lo decidido en la instancia, únicamente en el pronunciamiento relativo a los intereses moratorios y solicita que el dies a quo de devengo de los mismos sea el momento de la suscripción de las órdenes litigiosas y no desde la interposición de la demanda, 'pues en otro caso se estaría incumpliendo lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil y no se habría producido la finalidad que el mismo persigue, esto es, la restitutio in integrum'.

SEGUNDO .- La demanda se sustenta en la alegación de que el consentimiento de la actora estuvo viciado por error en la suscripción de las subordinadas, al no haber proporcionado Bankia, S.A. la información a que viene obligada legalmente en cuanto a características y riesgos de la inversión, ni haber tenido en cuenta las condiciones personales y profesionales que concurrían en la contratante, que determinaban la inadecuación de esa inversión a su perfil como inversora. Este planteamiento fue aceptado por la juzgadora de instancia, que apreció que el consentimiento de la parte estuvo viciado por error esencial y excusable al suscribir las participaciones subordinadas de Caja Madrid 2010-1, por un importe total de 33.000 euros.

Frente a este planteamiento, Bankia insiste en que la prueba practicada arroja un resultado diverso al recogido en la sentencia apelada, ya que principalmente de la documental practicada, se desprende que la entidad sí informó convenientemente a la apelada sobre las características del producto y sobre los riesgos que asumía, encontrándose aquélla perfectamente capacitada para entender tales explicaciones, situación que, según la apelante, quedó constatada tras la realización del test de conveniencia.

Asumido el concepto y naturaleza de las obligaciones subordinadas que ofrece la sentencia de la instancia, no discutidos por los litigantes, damos por reproducido lo que en ella se expone. Conforme también explica la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 25ª, nº 259/2015, de 30 de junio, 'las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-.

Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes.'

En base a lo anterior, hemos de concluir que las obligaciones subordinadas son, al igual que las preferentes, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en este tipo de instrumentos de financiación y que tienen plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida total de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

En definitiva, se trata de productos de inversión que exigen especiales niveles de información y asesoramiento por parte de las entidades financieras que las emiten y comercializan.

TERCERO .- Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre las entidades financieras, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 ) que:

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

Continúa la Sala diciendo que:

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d ) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.79 bis.7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis.6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b ) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)».

CUARTO .- Es a la vista de la anterior doctrina que tenemos que analizar el recurso de Bankia. Esto es, si cumplió o no con sus obligaciones de otorgar una información adecuada a la formación, conocimientos y demás circunstancias personales de la actora, a quien la propia entidad bancaria calificó como inversora minorista, no profesional (doc. 4 demanda), y ello sobre la base de que, aunque formal y aparentemente la relación jurídica que vincula a la entidad que ofrece servicios financieros y el cliente, es de mera comercialización de un producto de inversión complejo, lo que realmente se prestó fue un servicio de asesoramiento financiero.

Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

Centrándonos ya en la información facilitada por la entidad bancaria a la actora, de toda la documental aportada al procedimiento hemos de comenzar por el test de conveniencia practicado a Doña Pilar (doc. 8 de la contestación a la demanda). Su examen nos permite comprobar que se llevó a cabo a través de un ordenador, marcando con una x las opciones elegidas por la actora y figurando en el reverso su firma. Pues bien, la simple lectura del mismo evidencia que se trata de un test puramente formal, hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no sirve para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado) No olvidemos que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo, sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales, ya que ni siquiera recoge su profesión y nivel de estudios. En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo (la actora no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que la Sra. Pilar tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que iba a invertir, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros, discernimientos impensables en quien carece de formación y experiencia en la materia. Las respuestas dadas por la inversora fueron genéricas (no se le daba otra opción), 'entiendo la terminología', 'conozco los aspectos necesarios', 'sí he realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija',etc., sin que de su lectura se desprenda que, en efecto, la actora conocía la naturaleza y riesgos que suponía invertir en obligaciones subordinadas. En tal sentido únicamente se decía ' que a efectos de prelación de créditos(el producto de inversión) se sitúa detrás de los acreedores comunes', pero sin hacer referencia alguna al riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido. La redacción de las preguntas formuladas en el test de conveniencia, sin duda, llevaban al error de entender que las subordinadas participaciones eran inversiones en renta fija, de bajo riesgo y recuperables en relación a la cuantía de lo invertido.

El resultado del test fue ' conveniente'. Sin embargo, insistimos, el mismo se presentaba absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tenía carácter genérico y por momentos se refería de forma abierta a algo distinto de aquello sobre lo que debía preguntar. En resumen, puede ser calificado de confuso y ambiguo, además de falsear la realidad. De este test no resulta en absoluto el perfil inversor de la persona, ni su conocimiento del producto, como tampoco su experiencia en productos similares. Es por ello que no estando Doña Pilar , jubilada de 70 años de edad, vinculada por profesión ni por experiencia inversora con inversiones complejas y de alto riesgo -conforme al documento nº 3 aportado a la demanda (vida laboral) y las explicaciones ofrecidas por la actora, trabajó como empleada del hogar hasta su jubilación-, el resultado del test de conveniencia no debió ser 'conveniente',sino todo lo contrario.

La propia entidad bancaria la clasificó como cliente ' minorista'(documento 4 de la demanda), lo que a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores supone que no se le presume «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos»

Es por ello que le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionarle ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV). Nada de esto se cumplió.

En resumen, como el test de conveniencia tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá» (artículo 79 bis.7 de la LMV), es claro que Bankia, S.A. incumplió esta norma. Lejos de advertir a Doña Pilar que el producto era inadecuado para ella, lo consideró 'conveniente'.Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de que la actora invirtiera su dinero en las obligaciones subordinadas.

QUINTO .- A la vista de los anteriores elementos fácticos, hemos de concluir en idéntico sentido que la sentencia de la instancia, afirmando que fue la confianza depositada por la actora en el personal de la sucursal de Caja Madrid con quien se relacionaba habitualmente, lo que le llevó a suscribir el contrato ahora analizado. En este sentido, se decía en la demanda que fue el gestor de banca personal de la sucursal 1083 de Caja Madrid, quien le recomendó de forma individualizada la suscripción del producto financiero, como la mejor forma de invertir en un producto seguro y sin riesgo, con una rentabilidad garantizada y del que podría desprenderse en cualquier momento, al existir un mercado interno muy fluido. Tales hechos no han sido puestos en cuestión por la entidad recurrente.

En resumen, la actora invirtió en obligaciones subordinadas porque así se lo aconsejó su banquerode confianza, el asesorpersonalcon el que llevaba relacionándose durante años.

De tales circunstancias, racionalmente, debe concluirse que existió asesoramiento en materia de inversión por parte de Bankia, conforme interpreta la Jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo -a la que ya hemos aludido más arriba-, de donde se desprende un nuevo incumplimiento de la entidad financiera, a añadir a esa defectuosa realización del test de conveniencia.

La STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 -si bien referida a la contratación de otro producto financiero diverso (SWAP),pero igualmente complejo-, analiza de forma detenida los deberes de información de las entidades bancarias en relación con la legislación vigente:

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadasa un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

El indicado concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio.

En el caso de autos, debe concluirse que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor de comercialización, por cuanto a través de sus empleados realizó a la demanda recomendaciones personalizadas de inversión en las subordinadas, no mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general.

De esto se sigue que el hecho de no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV) constituye incumplimiento por Bankia de esa norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia).

Ante tal incumplimiento, el hecho de que la entidad bancaria suministrara a la actora la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes. Por otro lado, la entrega al cliente de un fajo de documentos, que deben ser firmados por el interesado en el mismo acto, no se puede considerar como la mejor forma de informar a alguien lego en productos financieros complejos, sobre las características de la inversión.

Por supuesto que todos los documentos están firmados por la apelada pues, caso contrario, no habría accedido a la inversión que Bankia le había proporcionado, pero ello no significa que cuando los firmó tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba. La pretensión de la recurrente, que se intuye en el escrito de apelación, de que esa firma supone una cuasi presunción iuris tantumde su conocimiento, sería admisible, en su caso, si se hubiese realizado de forma correcta el test de conveniencia así como el test de idoneidad y, por lo tanto, quedase constancia de que la información fue acorde con los conocimiento financieros de la demandante, pero su inexistencia impide darle tal valor.

En resumen, ni se practicó un adecuado test de conveniencia a la actora, ni tampoco se llevó a cabo el de idoneidad, lo que supone que se han incumplido por Bankia normas legales imperativas, sin que pueda excusar este incumplimiento con cualesquiera informaciones parciales, escritas o no, que haya ofrecido a su cliente, pues ésta no fue correctamente informada sobre el producto, no se le advirtió exacta y completamente de los riesgos de esa inversión -como exigen los preceptos citados-, ni de que las obligaciones subordinadas no eran adecuadas para su perfil de inversor.

SEXTO .- De lo expuesto anteriormente se concluye que el consentimiento de la demandante estuvo viciado por error al contratar.

Ya han quedado expuestos los incumplimientos en que incurrió Bankia en el caso de autos, comenzando por la incorrección del test de conveniencia realizado y por la inexistencia del preceptivo test de idoneidad de la actora (artículo 79 bis.6 de la LMV), necesario por existir asesoramiento en materia de inversión; circunstancias que concluyeron, falsamente, en que el producto era conveniente para aquélla cuando no era así, debiendo haber sido advertida en tal sentido (artículo 79 bis.7 LMV). La omisión, en definitiva, de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las obligaciones subordinadas, vició por error el consentimiento de la hoy apelada.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer «sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato»;ser «esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»;y excusable, en cuanto que no pueda ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que ésta cita). Es lo que sucedió en el caso presente, en que la actora incurrió en error al contratar, propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ):

« 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error».

«El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencia, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero».

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Y como a continuación sentencia nuestro Alto Tribunal, la inexistencia del test de idoneidad en los supuestos en que la entidad financiera presta servicio de asesoramiento financiero, el incumplimiento del deber de realizarlo , 'lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos. La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid, hoy Bankia, a la suscriptora de las subordinadas, sobre las características y riesgos de dichas participaciones (no realización del test de idoneidad, así como la incorrecta práctica del test de conveniencia), hace presumir su desconocimiento en estos campos, situación que provocó un error sustancial y excusable de dicha contratante sobre la realidad del contrato que suscribía.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato o de la abundante documentación contractual, en sí misma no comprensible para el no experto. Esa simple lectura no es suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él.

Precisamente porque el propio contrato y demás documentación no bastan para entender el riesgo que implica la inversión, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis LMV) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. A tenor de ese precepto, la entidad 'd eberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, ' se lo advertirá' (apartado 7). Y cuando, como en este caso, se presta un servicio de asesoramiento en la inversión, la entidad obtendrá la información necesaria, no sólo sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sino también « sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» (apartado 6 del art. 79 bis LMV), hasta el punto de que « Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente», normas incumplidas por Bankia.

De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones que expone Bankia, S.A. en su recurso. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas de la actora y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que sean aquélla quien tenga que demostrar que desconocíalas características de un producto como las obligaciones subordinadas y los riesgos inherentes al mismo.

Debemos concluir, en consecuencia, que la actora sí padeció error esencial y excusable en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han venido exponiendo. Por ello, es ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece ( artículo 1.303 del mismo Código ). Todo lo cual determina la desestimación del recurso de Bankia.

SÉPTIMO .- Una vez rechazada la apelación, hemos de analizar el motivo de impugnación de la sentencia que ofrece la apelada.

Conforme acabamos de argumentar, la anulación del contrato ha de tener las consecuencias restitutorias a que se refiere el art. 1303 CC , según el cual los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Se trata, en definitiva, de volver a la situación jurídica existente al tiempo de la celebración del contrato; al momento en que el vicio en el consentimiento se produjo.

Es en base a ello que consideramos acertada la pretensión de la parte de que BANKIA reembolse a la actora los 33.000 euros que ella le entregó, con los intereses que tal suma devengue desde la fecha del contrato.

Siguiendo idéntica argumentación, la actora habría de devolver las cantidades o rendimientos percibidos durante la ejecución del contrato, más los intereses devengados desde entonces.

Teniendo como finalidad la restitución recíproca de las prestaciones, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( STS de 30.12.1996 ), como dice la Sentencia de 6 de marzo de 2015, Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid , '...las cantidades que las partes deben recíprocamente restituirse -principal o nominal entregado por la actora y rendimiento percibidos por la misma-, han de verse incrementadas con los correspondientes intereses legales, que respecto de los importes principales, serán los devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y respecto de los rendimientos abonados por la demandada, serán los devengados desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación'.

Así lo viene también entendiendo esta Sección de forma reiterada, SSAPM de 28 de mayo de 2015, rec. Nº 517/2014 y nº 310/2014.

Sin embargo BANKIA se ha aquietado expresamente al pronunciamiento judicial referido al devengo de los intereses moratorios, de tal forma que en el escrito de oposición a la impugnación de la sentencia formulada por la apelada manifiesta: 'esta parte presta conformidad con lo dispuesto en la sentencia de Instancia que dispone que 'como consecuencia de la nulidad se procederá a la restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial''.

Tal postura procesal impide modificar la decisión judicial en lo referente al devengo de intereses de las cantidades obtenidas por la actora durante la ejecución del contrato, que lo será desde la fecha de la interpelación judicial.

OCTAVO .- Procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas por su recurso, sin que hagamos expreso pronunciamiento de las originadas con la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 y art. 394.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada Bankia, S.A. contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil catorce dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 1222/2013 y estimando la impugnación formulada contra la misma por la parte apelada, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en el único sentido de condenar a BANKIA a que reembolse a la actora 33.000 euros más con los intereses legales que tal suma haya devengado desde la fecha del contrato, el 7 de junio de 20010, suma de la que se descontarán los rendimientos percibidos por la actora más los intereses legales por ellos devengados desde la fecha de la interpelación judicial y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia de la instancia, todo ello condenando a la apelante al de pago de las costas procesales generadas en la apelación y sin hacer expresa condena de las causadas por la impugnación de la sentencia, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.