Sentencia Civil Nº 391/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 389/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00391/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2013 0019862

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001732 /2013

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado: AGUSTIN CAPILLA CASCO

Recurrido: Daniela

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: LUIS VERICAT ROGER

SENTENCIA Nº 391/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 17 de octubre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1732/13 -Rollo nº 389/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, entre las partes: como actor Dª Daniela , representada por el/la Procurador/a D. Manuel Sevilla Flores y dirigida por el Letrado D. Luis Vericat Roger, y como demandado Banco de Santander S.A. , representado por el/la Procurador/a D. Alfonso Albacete Manresa y dirigido por el Letrado D. Agustín Cepillo Cases. En esta alzada actúan como apelante Banco de Santander S.A. y como apelado Dª Daniela .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1732/13, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de Dª Daniela contra Banco de Santander S.A. , representado por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa, debo:

1.- Declarar que en el marco de la relación de asesoramiento financiero entre la demandada y entidad demandada Banco Banif (hoy Banco de Santander S.A. ),ésta ha incumplido sus obligaciones de información, diligencia y lealtad con respecto a las inversiones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50 de fecha 30 de enero de 2008; Certificado Cancelable ligado a las acciones de BBVA y Fortis de fecha 18 de febrero de 2008; y Certificado Cancelable ligado a las acciones de Popular y BBVA de fecha 26 de julio de 2007.

2.- Con respecto a las inversiones EMTN cancelable ligado al índice DJ Eurostoxx 50 de fecha 30 de enero de 2008 y Certificado Cancelable ligado a las acciones de Popular y BBVA de fecha 26 de julio de 2007, condeno a Banco de Santander S.A. a pagar a la demandante los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de los anteriores incumplimientos, que ascienden a la cantidad de cincuenta y nueve mil setecientos noventa y seis euros con doce céntimos (59.796,12 €) más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

3.- Con respecto al Certificado Cancelable ligado a las acciones de BBVA y Fortis de fecha 18 de febrero de 2008, declaro resuelta la correspondiente orden de compra como consecuencia de los anteriores incumplimientos y condeno a Banco de Santander S.A. a pagar la cantidad de sesenta y dos mil trescientos euros con treinta céntimos (62.300 €) más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

4.- Todo ello, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

A petición de la parte demandada se dictó auto de aclaración de fecha 5 de marzo de 2016 , que modificó el apartado 3 del fallo en los siguientes y definitivos términos: 'Con respecto al Certificado Cancelable ligado a las acciones de BBVA y Fortis de fecha 18 de febrero de 2008, declaro resuelta la correspondiente orden de compra como consecuencia de los anteriores incumplimientos y condeno a Banco de Santander S.A. a pagar la cantidad de cuarenta y tres mil trescientos cinco euros con setenta y tres céntimos (43.305,73 €) más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Banco de Santander S.A. exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Daniela , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 389/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de octubre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la entidad Banco de Santander, demandada en la presente causa contra la sentencia totalmente estimatoria de la demanda presentada en su contra.

Funda su recurso en cuatro motivos de apelación: a) Infracción del artículo 945 CCOM sobre el plazo de prescripción aplicable para exigir responsabilidad a las empresas de inversión; b) Errónea valoración de la prueba en relación con el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información al cliente sobre los productos financieros adquiridos por éste; c) Error en la valoración de la prueba en relación con la inadecuación de los bonos ofertados y contratados al perfil inversor del cliente y d) Incongruencia extrapetita al concluir la sentencia apelada que existe un error en el consentimiento por parte de la actora.

La parte actora y apelada se opone al recurso y solicita su desestimación.

A efectos sistemáticos deben de llevase a cabo dos matices previos a la resolución de este recurso. En primer lugar cuando se examine cada uno de los motivos de apelación se hará referencia en forma más extensa a los argumentos sostenidos por cada una de las partes en el recurso y el escrito de oposición al mismo sobre cada uno de estos motivos. En segundo lugar, que este tribunal considera procedente alterar el orden de examen del recurso de manera que tras examinar la prescripción alegada, y en caso de ser desestimada la misma, se procederá en segundo lugar a resolver sobre la incongruencia de la sentencia denunciada y solo sí se desestima esta pretensión se entraría en el fondo del asunto. Ello es así pues de admitirse la incongruencia dicha decisión tendría una evidente incidencia sobre los otros dos motivos de apelación, que versan sobre el fondo del asunto debatido, dado que una parte de la sentencia apelada centra su razonamiento en el vicio de consentimiento de la demandada.

Segundo: Prescripción de la acción. Posición de las partes.

El primer motivo de apelación denuncia la infracción del artículo 945 del Código de Comercio en el que se establece un plazo de tres años para la prescripción de las acciones contra los agentes de cambio y bolsa, plazo que se ha hecho extensivo a las sociedades de inversión como la actora de acuerdo con la STS de 23 de febrero de 2009 , debiendo de reputarse como día inicial el correspondiente a la fecha de suscripción de los bonos por parte de la actora, lo que tuvo lugar entre julio de 2007 y febrero de 2008, por lo que estaría prescrita la acción ejercitada.

A dicho motivo se opone la parte apelada y solicita la confirmación de la desestimación de dicha alegación llevada a cabo por parte de la sentencia apelada. Considera que el plazo de prescripción de esta acción es el general del artículo 1964 CC de 15 años, dado que se está ejercitando una acción de incumplimiento del contrato sometido a dicho plazo. Niega que sea aplicable la STS de 23 de febrero de 2009 , al ser una única sentencia y no generar jurisprudencia, y además el banco no actuó como agente de bolsa o corredor de comercio por lo que no puede considerarse incluido en el ámbito del citado artículo.

Tercero: Prescripción de la acción. Decisión del Tribunal.

Planteados en los términos anteriores las posiciones de las partes, debe anticiparse que el motivo será desestimado, aceptando este tribunal los sólidos argumentos del juzgador de instancia contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada.

Ciertamente nos encontramos ante una cuestión que no puede considerarse como pacífica en la jurisprudencia menor. La parte apelante parte de considerar aplicable a este caso lo previsto en el artículo 945 CCOM que establece un plazo de tres años para la prescripción de las acciones para exigir responsabilidad a los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques en aquellas obligaciones en las que intervengan por razón de su oficio, equiparando a tal efecto a las sociedades de inversión con los citados profesionales tras su desaparición por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta automática equiparación es cuestión discutida por la jurisprudencia menor pues es negada por las SSAP Madrid (11ª) de 30 de septiembre de 2015 (citada por la sentencia apelada) y Álava (1ª) en sentencias de 1 de junio y 30 de diciembre de 2015 . Por el contrario es aceptada por la SAP Valladolid (3ª) de 13 de octubre de 2015 .

Sin embargo este tribunal, con independencia de que considera más acertada la primera de las posturas señaladas, entiende que el problema principal no es tal equiparación sino el tipo de acción ejercitada. En tal sentido puede afirmarse que no existe ninguna contradicción entre las SSTS de 23 de febrero de 2009 y la de 9 de septiembre de 2014 que han sido citadas por cada parte en defensa de sus respectivas posiciones, sentencias éstas que ponen su acento en el tipo de acción.

En efecto, la STS de 23 de febrero de 2009 señala que 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.Es evidente que se trata de una sola sentencia y que por ello no puede considerarse todavía como jurisprudencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.6 CC , pero ello no implica que no deba ser tomada la misma en consideración, pues mantiene una doctrina razonable en atención a la alteración derivada de la Ley de Mercado de Valores para los profesionales que intervienen en dicho ámbito mercantil. Lo decisivo de esta sentencia radica en que circunscribe la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 CCOM a los estrictos términos de dicho artículo, esto es, las acciones de responsabilidad contra los profesionales que operan en el mercado de valores, en sustitución de los agentes de cambio y bolsa, incluyendo por tanto a las sociedades de inversión. Ello implica que no toda reclamación derivada de un contrato de estas características estará sometida al plazo de tres años, sino sólo las acciones directas de responsabilidad contra la sociedad de inversión.

Por ello no es contradictoria la STS de 9 de septiembre de 2014 , dictada por el Pleno del Alto Tribunal, cuando señala que 'Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7611&producto_inicial=A&anchor=ART.1301que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC .'.

El Tribunal Supremo diferencia nítidamente en estas dos resoluciones los diversos plazos aplicables en este tipo de procedimientos sobre productos financieros complejos: a) el plazo de prescripción de tres años del artículo 945 CCOM para las acciones de responsabilidad de las sociedades de inversión; b) el plazo de 4 años, de caducidad, del artículo 1301 CC para las acciones de anulación del contrato por vicios del consentimiento; y c) el plazo de quince años, de prescripción, del artículo 1964 CC para el resto de las acciones, ahora reducido a un plazo de cinco años, de acuerdo con la redacción dada al mismo por la Ley 42/2015. Por ello la solución a la cuestión planteada es simple, pues basta determinar qué acción se ejercita y aplicar el régimen legal correspondiente.

Partiendo de las consideraciones anteriores, basta examinar la demanda interpuesta para encontrar la respuesta al problema jurídico planteado. La parte actora ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de información e indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha resolución. No estamos ante una acción de responsabilidad de la sociedad de inversión, sino de resolución contractual al que el artículo 1124 CC anuda el derecho a solicitar una indemnización de daños y perjuicios, no estando justificada la pretendida aplicación del artículo 945 CCOM sino el plazo general de prescripción vigente en la fecha de los contratos en el artículo 1964 CC , por lo que no hay duda alguna de que la acción no está prescrita.

Cuarto: Incongruencia extra petita. Planteamiento de las partes.

Siguiendo el orden señalado en el fundamento de derecho anterior, el siguiente motivo que debe ser resuelto es el relativo a la alegada incongruencia de la sentencia apelada. Se basa para ello la recurrente en que la sentencia apelada considera en su fundamento de derecho octavo que existió un error esencial en el consentimiento lo que es incompatible con las acciones ejercitadas, ninguna de las cuales era la de anulabilidad por error en el consentimiento. Por ello, tras repasar la jurisprudencia sobre la congruencia, termina concluyendo que la sentencia recurrida se ha apartado por completo de los términos de la contienda, sorprendiendo con dicho planteamiento a la parte apelante sobre un aspecto que no ha podido rebatir.

Por la parte apelada se opone a dicho motivo y solicita su desestimación. En concreto pone de relieve que la congruencia es la correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia. Reconoce que en ningún caso se ejercita una acción de anulación por error en el consentimiento, pero entiende que la sentencia apelada no aplica dicha acción sino que se ajusta a lo pedido en la demanda de forma estricta, sin referencia alguna al error como vicio de consentimiento, siendo evidente por otro lado la vinculación del incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad con la teoría de los vicios del consentimiento, teoría que es citada en la sentencia apelada de modo anecdótico y no como base de la decisión adoptada.

Quinto: Incongruencia extrapetita. Decisión del tribunal.

Debe anticiparse que el motivo de apelación será desestimado, por no incurrir la sentencia apelada en ningún tipo de incongruencia, sino que al contrario de lo señalado, estamos ante una sentencia absolutamente congruente y ajustada a lo que fue el objeto del debate en este procedimiento.

En relación con esta institución, la misma está directamente relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 CE . Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 194/2005, de 18 de junio : «Como hemos recordado recientemente en la STC 95/2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE ...'. Esta relación también ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia ordinaria pudiéndose citar, entre las más recientes las SSTS nº 690/14, de 9 de diciembre o la nº 587/14, de 11 de noviembre .

Ello nos lleva a la necesidad de examinar en qué condiciones se fija por la jurisprudencia la necesaria comparación entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, de tal manera que existirá incongruencia cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales está sustancialmente alterada en su configuración lógico - jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). En consecuencia, la existencia de congruencia o no de la resolución apelada dependerá de la comparación ya señalada bajo los siguientes parámetros interpretativos declarados por la jurisprudencia tal como se resumen en la STS de 3 de noviembre de 2014 ya citada:

1.- La congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ).

2.- Esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

3.- La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

4.- La causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal haya de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

5.- No obstante los límites entre congruencia y el principio iura novit curia no son precisos y por ello la jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).

Partiendo de las precisiones jurisprudenciales anteriores no ofrece duda alguna que no existe incongruencia en la sentencia. Para empezar, como bien señala la parte apelada, existe una total y absoluta correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia apelada, por lo que no es posible por dicha vía hablar de incongruencia.

En segundo lugar porque el fundamento de derecho octavo, titulado como 'vicio de consentimiento' por el juzgador a quo debe de ponerse en relación con el incumplimiento de la entidad bancaria de los deberes de información que le viene impuestos por la Ley del Mercado de Valores, tal como claramente se pone de manifiesto en el primer párrafo de dicho fundamento de derecho octavo, e incluso con la referencia que en el fundamento de derecho quinto se hace a la directa relación entre el incumplimiento de los deberes de información, diligencia y lealtad y el error del consentimiento tal como pone de relieve, de forma reiterada, la jurisprudencia. El vicio del consentimiento no aparece configurado en la sentencia apelada como la 'ratio decidendi' de la misma sino como la consecuencia lógica derivada de la infracción de los deberes legales, especialmente de información, que constituyen la auténtica base del incumplimiento de la demandada declarado y de la resolución de los contratos acordada. De hecho, y prueba evidente de la ausencia de toda incongruencia, si se eliminase el fundamento de derecho octavo de la sentencia, ésta seguiría siendo totalmente coherente con la solución alcanzada en el fallo.

En tercer lugar los auténticos fundamentos de la decisión radican en los razonamientos jurídicos 5º, 6º y 7º de la sentencia apelada y ninguno de ellos hace referencia alguna al vicio del consentimiento, sino que se examina a la luz de la normativa aplicable y de la jurisprudencia dictada los incumplimientos contractuales denunciados en la demanda, lo que es plenamente congruente con el objeto de discusión derivado de este proceso.

En cuarto y último lugar difícilmente puede hablarse de ningún tipo de indefensión para la parte recurrente por las referencias no esenciales a los vicios del consentimiento que se contienen en la sentencia. Como ya se ha señalado la ratio decidendi del juez a quo no tiene nada que ver con el consentimiento sino con el incumplimiento con eficacia resolutoria de las obligaciones legales y contractuales que corresponden a la entidad financiera demandada, cuestión ésta que constituyó el núcleo esencial del debate en la instancia y cuestión ésta sobre la que ampliamente se ha rebatido la sentencia apelada en el recurso interpuesto, por lo que las referencias a indefensión de dicha parte o a un debate sorpresivo no dejan de ser nada más que meras alegaciones formales ante una realidad indiscutible de una resolución ajustada a lo debatido en el proceso y a las pruebas practicadas, con independencia de que se esté o no de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia.

Sexto: Incumplimiento de las obligaciones de información. Planteamiento de las partes.

La parte apelante entiende que existe un error en la valoración de las pruebas que lleva al Juzgador de instancia a una conclusión ilógica o arbitraria al declarar el incumplimiento de Banif (ahora Banco de Santander) de sus obligaciones de información con la Sra. Daniela . Para llegar a esta conclusión se analiza en primer lugar la información precontractual facilitada y hace especial hincapié en la entrega de las presentaciones de cada uno de los productos adquiridos por la actora y que fueron empleados por el empleado de la demandada que gestionaba los intereses de la apelada, presentación en la que claramente se explica el funcionamiento del producto así como los riesgos asociados al mismo, destacando en todo caso que eran productos sin garantía de principal. En segundo lugar entiende que la sentencia incurre en error al valorar el contenido de las órdenes de compra de los bonos, incurriendo en contradicciones. Así por un lado se reconoce que en las órdenes de compra se explican las características esenciales del producto y sus riesgos, pero rechaza su validez al entender que son cláusulas predispuestas, aspecto este del que discrepa la parte apelante, pues por un lado la normativa aplicable es la que de forma expresa permite el uso de contratos tipo o normalizados siendo imprescindible tal predisposición para poder cumplir con las obligaciones de información y definir qué constituye el objeto de la compra; por otro lado entiende que tales cláusulas reflejan hechos ciertos y no merman los derechos reconocidos a cada uno de los inversores. En tercer lugar también denuncia en este motivo el error de la sentencia al considerar que el banco incumplió sus obligaciones por no haber entregado los folletos de emisión de los bonos, pues la Ley del Mercado de Valores no obligaba al banco a su entrega sino que estén a disposición del público, por lo que su entrega sólo tiene lugar si lo solicita el cliente, el cual estaba debidamente informado de su existencia, no pudiendo olvidar que estos sí son documentos de alta complejidad técnica

La parte apelada se opone a este motivo y entiende que hubo un incumplimiento de las obligaciones de información en los términos que se ha ido configurando por la jurisprudencia, que define la información a los clientes minoristas como imparcial, clara y no engañosa lo que no se cumple con la inclusión en las órdenes de compra de algunos de los riesgos del producto ni la mera puesta a disposición del folleto dada la exigencia de una obligación activa para la entidad de crédito en el cumplimiento de este deber, cuya prueba corresponde no a la actora sino a la propia demandada, sin que quede constancia de la entrega de las presentaciones a las que se alude en el recurso de apelación, siendo en todo caso una información insuficiente para un cliente minorista y sin conocimientos técnicos. Ello exige una información individualizada y no son suficientes las meras cláusulas predispuestas para asegurar el conocimiento de los riesgos potenciales que podían derivarse de la contratación de este producto, siendo plenamente consciente el banco, por las respuestas dadas al test de idoneidad, de la falta de conocimientos de la apelada en materia de mercado de valores. También está acreditado que no se entregó el folleto de la emisión de los bonos.

Séptimo: Alcance del deber de información de las entidades de crédito en productos financieros de riesgo.

El alcance del deber de información de las entidades de crédito en relación a los productos financieros de riesgo está abundantemente tratado por la jurisprudencia en los últimos tiempos dada la proliferación de este tipo de productos así como de demandas en defensa de los intereses de los clientes que perdieron, en mayor o menor importe, la inversión realizada. De hecho, si se examina la base de datos del CENDOJ, se aprecia que en el último año hay más de ochenta sentencias en las que el Tribunal Supremo ha resuelto sobre diversos productos financieros, tales como bonos estructurados, obligaciones subordinadas, distintos tipos de swaps y participaciones preferentes. Ello implica que existe un cuerpo de doctrina consolidado y reiterado sobre el cual debemos basar nuestra resolución.

En primer lugar es preciso señalar que no ofrece duda alguna que los bonos estructurados, que son los que fueron contratados por la actora, es un producto de inversión de riesgo. En tal sentido la STS de 25 de febrero de 2016 define los mismos 'Los denominados depósitos estructurados son depósitos bancarios, en tanto que a su vencimiento el cliente- depositante recuperará el capital invertido, en los cuales la rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles, de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro. El capital está garantizado, pero lo que varía es la rentabilidad del producto, que dependerá de la fluctuación del producto subyacente. Así mismo, al tratarse de depósitos a plazo, resultan relevantes las condiciones en que se puede recuperar la inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser así, cuál sería el coste de dicha cancelación.

El art. 2 LMV considera productos financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007 , puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores'.

Este concepto nos lleva a la necesidad de determinar qué tipo de información impone la Ley del Mercado de Valores y comparar la misma con la acreditada en estas actuaciones para determinar sí el banco emisor cumplió con las obligaciones legalmente impuestas al mismo o por el contrario no dio una información adecuada incumpliendo tales obligaciones que forman parte del propio contrato. Como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, 'la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( STS nº 614/16, de 7 de octubre de 2016 ).

La consecuencia de la afirmación anterior es evidente, pues no es posible acudir a una información genérica o limitada sino que es preciso acudir a una información que reúna estas tres características: a) ser previa a la contratación, b) estar adaptada y ser comprensible para el cliente en relación con sus concretos conocimientos del mercado financiero y c) ser completa no sólo en relación con las condiciones del producto sino especialmente con los riesgos asociados al mismo.

Así, debe ser una información anterior, como indica la STS 25 de febrero de 2016 cuando señala que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 . La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En segundo lugar debe ser una información acomodada a las condiciones personales del cliente, y en especial al nivel de conocimiento de estos productos y de funcionamiento del mercado financiero. Así lo indica la STS nº 614/16, de 7 de octubre , cuando señala que 'tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto -en este caso, obligaciones subordinadas- que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero)'.

Por último la información debe ser completa, en especial en relación a los riesgos del producto contratado. La STS nº 583/16, de 30 de septiembre nos indica que'En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Desde estos parámetros, que constituyen un cuerpo de doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada, procede examinar este concreto motivo de apelación.

Octavo:Incumplimiento de las obligaciones de información. Decisión del tribunal. Inexistencia de información precontractual.

A pesar del amplio esfuerzo argumentativo llevado a cabo por la entidad de crédito recurrente debe anticiparse que el motivo será desestimado, aceptando este tribunal los brillantes fundamentos de derecho de la resolución apelada, los cuales no solo no contienen una valoración errónea, ilógica o arbitraria (como tan alegremente se señala en el recurso con manifiesta falta de fundamento) de la prueba sobre el incumplimiento de la obligación de información, sino que al contrario son el resultado de una ajustada valoración de la prueba documental y la testifical practicada en el acto del juicio en relación con la jurisprudencia sobre esta materia.

Empezando con el examen de la información precontractual que, como se ha visto en el fundamento de derecho anterior, es un elemento básico del cumplimento de la obligación impuesta por la normativa del mercado de valores a las empresas que toman parte en el mismo, los argumentos de la parte apelante parten de hacer estado de la cuestión, esto es, de entender acreditado que se facilitó la información precontractual a la Sra. Daniela . Y sin embargo este tribunal, por más que haya examinado la totalidad de las actuaciones y visionado la grabación del juicio para comprobar el contenido de lo declarado por el empleado de la apelante Sr. Rosendo no puede compartir donde está la prueba de esta información precontractual.

No existe ningún documento firmado por la apelada en la que se refleje que se recibió algún tipo de información contractual, bien verbal o bien por escrito, como por ejemplo por la entrega de las presentaciones de los tres bonos contratados y que fueron aportadas a las actuaciones como documentos 33, 36 y 41 de la contestación de la demanda. Tampoco hay prueba de que tales presentaciones fueran realizadas ante la Sra. Daniela ni siquiera antes de la firma de la reserva de cada uno de los bonos, con las consiguientes explicaciones. Las presentaciones existen y están aportadas a las actuaciones pero, sin necesidad de examinar sí las mismas son o no adecuadas a la información exigida sobre el riesgo de los productos, lo cierto es que no hay prueba alguna de que las mismas fuesen proyectadas o entregadas a la demandante. La carga de la prueba de este extremo no corresponde a la parte actora sino a la parte demandada pues es sobre ella sobre quien pesa la obligación legal de informar a su cliente. Fácil le hubiera sido constituir dicha prueba, como por ejemplo a través de la firma de documentos en los que se refleje haber recibido tal información precontratual o la entrega de documentos tales como la presentación o el folleto publicitario. Nada de eso existe, o al menos no se ha aportado a las actuaciones, por lo que no es suficiente con afirmar que se facilitó una información precontractual suficiente para comprender los riesgos derivados de los productos financieros ofrecidos a la actora.

Si acudimos a las pruebas personales, tampoco el resultado es el alegado por la parte recurrente. Por un lado no se propuso la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, por lo que ni siquiera se preguntó a la actora sí había recibió o no tal información precontractual, necesaria e imprescindible para la adecuada formación del consentimiento en la compra de estos productos financieros. Sólo se pretende acreditar este extremo mediante la testifical del Sr. Rosendo , actual director de Banca Privada de la demandada y que era el banquero asignado a la actora y la persona con la que ésta contrató los tres bonos objeto de este proceso y dicho testimonio, como pudo apreciar este tribunal al visionar la grabación, fue claramente insuficiente. Por un lado fue un testimonio parcial y claramente orientado a la posición defendida por su entidad, como lo demuestra la insistencia en introducir en su declaración la compra por la actora en 2006 de un bono subordinado a las acciones de Iberdrola y la obtención de un alto rendimiento, aspecto que introdujo incluso sin existir pregunta alguna al respecto y por su propia voluntad, así como las continuas referencias al esposo de la actora y sus conocimientos del mercado financiero antes de ser preguntado sobre dicho extremo. Por otro lado fue una declaración ambigua, eludiendo respuestas concretas a las preguntas formuladas por el letrado de la parte actora y remitiéndose a generalizaciones en la actuación profesional de la entidad de crédito, eludiendo toda referencia concreta y exacta a la compra de los bonos por parte de la apelada. Así cuando se le preguntó sobre sí se facilitó información antes de la compra o incluso sí se le entregaron a la actora las presentaciones, eludió una respuesta terminante y se limitó a señalar que siempre se entregaba la información, incurriendo incluso en contradicciones al afirmar que el cliente podía llevarse la presentación a su casa si quería, lo que implica que no había una entrega efectiva de información sino, a lo sumo, una puesta a disposición del cliente de la misma. Se puede admitir como una forma general de actuación, sí se da credibilidad a dicho testimonio, pero no implica que en el concreto caso de Dª Daniela se llevase a cabo la presentación (más bien parece que se hubiera hecho en la persona del esposo de aquella y no a ella misma) o se le facilitase una documentación escrita previa a la orden de compra. No existe prueba de información precontractual, lo que por sí sólo es ya constitutivo de un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el asesoramiento realizado por la entidad de crédito a través de sus empleados.

Noveno:Incumplimiento de las obligaciones información. Decisión del tribunal. Predisposición del contenido de las órdenes de compra.

En segundo lugar, tampoco puede entenderse que las cláusulas predispuestas sobre el riesgo de la operación y que se incluyen en las órdenes de compra de valores (documentos 11, 12 y 13 de la demanda y documentos 34, 39 y 43 de la contestación de la demanda) sean suficientes para que la actora pudiese entender el alcance del riesgo asumido a la firma de tales órdenes de compra.

Lo primero que es preciso señalar es que el contenido de tales órdenes no sustituye en modo alguno el alcance de la información previa exigida en la normativa aplicable y a la que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, por lo que dicha ausencia ya afecta al consentimiento prestado, pues necesariamente limita el conocimiento real de los efectos y riesgos del producto que no han podido ser analizados convenientemente por la inversora. Como señala la STS de 25 de febrero de 2016 '...respecto de la disponibilidad de la información, la ausencia de estudio del perfil del cliente y la omisión del deber de asesoramiento con antelación suficiente, no pueden ser suplidas por la entrega de una ficha del producto en el mismo acto de la firma de la orden de compra....'. Ello ya impide considerar suficiente la información contenida en la orden de compra a los efectos de tener por cumplida dicha obligación por la entidad de crédito.

Además de ello, si se analiza el contenido de la información facilitada, denominada de forma genérica como 'conocimiento de los riesgos del producto'se aprecia su indudable insuficiencia. A juicio de este tribunal el problema deriva no sólo de que se trate de clausulas predispuestas, sino también de que es un contenido insuficiente, limitado y parcial y por ello inadecuado.

Es cierto, como sostiene el recurrente, que el contenido predispuesto de las órdenes de compra no puede constituirse en elemento definidor del desconocimiento del riesgo asumido pues necesariamente nos movemos en contratos tipo en los que su contenido viene prefijado por la entidad de crédito en la oferta realizada con amparo en la propia legislación del mercado de valores. Ahora bien, lo que no supone la existencia de condiciones o de un contenido predispuesto es que el cliente esté debidamente informado de los riesgos que asume, pues por un lado la firma del documento, que se hace en una página diferente de la que se incluyen las principales advertencias sobre el riesgo asumido, no indica que el cliente haya leído tal contenido y mucho menos que lo haya entendido dada su condición de inversor no profesional. No basta el formal cumplimiento de las exigencias de información de riesgos. La información que se facilite tiene que ser realmente comprendida por el cliente y el contenido predispuesto en las órdenes de compra no permita considerar acreditado este hecho por la simple firma de la orden, cuya función principal no es la de informar sino la de hacer efectiva la compra del producto por el cliente, lo que ya de por sí genera dudas sobre los efectos informativos que se pretenden anudar. Pero es más, si la información se facilitó al esposo de la Sra. Daniela , persona con conocimientos financieros, ello no implica que éste se la comunicase a la actora y no se puede olvidar que tampoco puede hacer dejación de sus obligaciones la sociedad de inversión en materia de información y pretender que sea un tercero, por muchos conocimientos financieros que pueda tener, el que supla dicha falta de información a la concreta cliente que firma las órdenes de compra.

Pero además de lo anterior ya se ha señalado que la información es parcial y limitada. Examinando el contenido predispuesto, lo primero que llama la atención es que se rige por un folleto marco y un folleto reducido, en el que se reconoce que no se entregan al cliente sino que 'se han puesto a mi disposición'y ello a pesar de que se sigue afirmando que deben ser tomados en consideración ambos documentos '...para conocer con exactitud las implicaciones de la inversión pretendida, cuya información es más amplia y prevalece en caso de discrepancia u omisión sobre los términos contenidos en el presente documento...'. Ello es tanto como afirmar que sólo se entrega al cliente una parte del contrato y que el resto del contrato no es conocido por el propio cliente a pesar de la fuerza vinculante que dicha condición establece para esa parte desconocida (solo puesta a su disposición) y que prevalece sobre la parte del contrato que es entregada tras la compra reflejada en la propia orden de compra. Desde ese primer párrafo resulta evidente que la información dada es insuficiente y limitada.

Además se califica como un producto de inversión de riesgo elevado, explicando la posibilidad de una rentabilidad negativa, pero sólo se hace referencia a uno de los supuestos de riesgo, el de la evolución negativa de las acciones subyacentes, a pesar de que en el tercer párrafo se hace referencia a otros posibles riesgos como los de tipos de interés, circunstancias empresariales o factores temporales de mercado y riesgo político, riesgos que se definen de forma general y que no tienen una explicación clara y comprensible sobre la forma en que tales riesgos pueden influir en la valoración del producto a la fecha de su vencimiento.

Llama poderosamente la atención la última página de las órdenes de compra, donde está la firma de la ordenante en la que no se contiene información alguna para la misma sino que se establecen una serie de exenciones de todo tipo de responsabilidad de la entidad de crédito que van contra cualquier principio contractual. Así se dice que los inversores deben recabar asesoramiento oportuno antes de la inversión y comprender la información, cuando lo cierto es que tal asesoramiento (no se discute por la apelante en esta alzada lo por otro lado indiscutible) fue llevado a cabo, desde la oferta, la información y la venta del producto, por parte de Banco Banif. Cuadra mal una referencia tan concreta a obligaciones que asume la entidad que ejecuta la orden de compra y que se realice en el momento de la firma de tal orden de compra y no en un momento anterior, como por ejemplo cuando se hizo la reserva a la que aludió como paso previo a la contratación por parte Sr. Rosendo en su declaración testifical y más sí se compara con las boletas de reserva (documentos 38 y 42 de la demanda) correspondientes a la compra del bono DJ Eurostoxx 50 y del bono BBVA/Fortis, en las que no se contiene ninguna referencia a dichos extremos, cuando precisamente era en ese momento cuando debía de haberse puesto de manifiesto, si no habían labores de asesoramiento, la necesidad de que el cliente fuese debidamente asesorado antes de la compra y el alcance o contenido de la información que se le facilitó. Dicho párrafo es absolutamente contradictorio con el último párrafo del documento en el que se desplaza la responsabilidad de la compra únicamente al cliente y se insiste en el único riesgo que se asocia al producto, esto es, la pérdida patrimonial sobre el importe invertido. Pretender que el banco quede exonerado de toda responsabilidad por esta cláusula predispuesta es no entender el nivel de exigencia de información que la normativa del Mercado de Valores impone en este tipo de operaciones y ante clientes minoristas.

Por todo ello procede desestimar este motivo de apelación.

Décimo: Adecuación del producto al perfil del inversor. Planteamiento de las partes.

El último motivo de apelación radica en la consideración por parte de la entidad de crédito recurrente que la sentencia es errónea al declarar que el producto no era adecuado al perfil inversor de la actora, básicamente al no haber tomado en consideración el juez de instancia la experiencia inversora previa de la actora en un producto similar, en concreto un bono estructurado adquirido el 19 de junio de 2006 condicionado a la evolución de las acciones de Iberdrola, por lo que conocía las características del producto así como el riesgo de la inversión, teniendo en cuenta además que al contratar los dos últimos bonos, el bono BBVA/Popular ya estaba minusvalorado. En relación a este bono se afirma que fue anterior al test de idoneidad y a la entrada en vigor de la normativa MiFID, pero encajaba en el perfil que ya conocían de la cliente por la relación contractual mantenida desde 2001. Los otros dos bonos, posteriores al test de idoneidad igualmente se afirman que estaban dentro del perfil propio de la actora. Así entiende que la sentencia apelada es errónea dado que hace una valoración parcial y no global de dicho test y las respuestas dadas por la apelada, centrando su atención en una sola de las respuestas, la nº 10 y no en una interpretación conjunta de las respuestas dadas, sin que exista ningún producto concreto ajustado a un determinado perfil inversor. Destaca que en estos dos bonos, en la reserva realizada, se hizo constar que conocía que no se ajustaba a su perfil inversor y que aceptaba bajo su riesgo la operación.

Frente a este motivo, la parte apelada se opone al mismo y solicita su desestimación. Entiende que de la prueba practicada no se desprende que la actora tuviese los conocimientos financieros necesarios para comprender los riesgos que asumía y ello aunque hubiese previamente contratado otro bono de semejantes características, por tratarse de una operación aislada. Destaca la contradicción de la apelante sobre la adecuación al perfil cuando igualmente afirma que el 72 % del patrimonio de la apelada estaba invertido en una cartera conservadora. Entiende que la sentencia apelada interpreta adecuadamente el contenido del test de idoneidad y las respuestas dadas, cuando lo cierto es que al asumir un perfil equilibrado ello implicaba la asunción de un riesgo medio frente a la oferta por la entidad de crédito de productos de alto riesgo, lo que supone un incumplimiento indiscutible de los deberes de lealtad y diligencia. Carece de cualquier tipo de eficacia la firma de un 'disclaimer'por la actora, pues no existió información y la actora carecía de todo tipo de conocimientos técnicos que le permitiesen conocer la virtualidad de lo firmado.

Décimo Primero:Adecuación del producto al perfil del inversor. Decisión del tribunal.

El último motivo se centra en el estudio de la adecuación de los productos al perfil inversor del cliente, como infracción de los principios de diligencia y lealtad. Debe anticiparse que dicho motivo será igualmente desestimado, y con él el recurso en su integridad haciendo este tribunal suyos los acertados argumentos del juzgador a quo en los que no existe ningún tipo de error en la valoración de la prueba.

Para ello hay que partir de un hecho indiscutible como es la condición de cliente minorista de la Sra. Daniela , tal como reconoce la propia recurrente en el documento nº 10 bis de la demanda y 27 de la contestación. A ello hay que añadir que tras la realización del test de idoneidad (documentos 10 de la demanda y 26 de la contestación) la misma aparece con un perfil de inversor equilibrado, lo que implica que está dispuesto a asumir riesgos en sus inversiones financieras y pérdidas a medio plazo, por lo que se recomienda que el conjunto de sus posiciones no supere el 60 % en renta variable o en activos con riesgos equivalentes. Como señala la ya citada STS de 25 de febrero de 2016 '...Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto...'.Dicha relación de confianza existía y así lo reconoce Don. Rosendo en su declaración testifical en juicio.

El primer aspecto sobre el que se incide en el recurso es el relativo a la experiencia inversora de la Sra. Daniela . Para ello se centra en el examen de un hecho no discutido, como es la adquisición por la misma de un producto financiero semejante, un bono estructurado relacionado con las acciones de Iberdrola en junio de 2006 (documento nº 29 de la contestación de la demanda). En relación a este extremo resulta absolutamente aplicable la doctrina emanada de la STS de 7 de octubre de 2016 , ya citada, cuando nos indica que 'Respecto a la celebración sucesiva de varios contratos, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si como sucede en el caso, en las suscripciones previas del mismo producto, tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2016, de 25 de febrero ). Las sucesivas contrataciones del mismo producto de inversión, sin que en ninguna de ellas se cumpliera el estándar mínimo de asesoramiento e información legalmente exigible solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes'.

Aplicando dicha doctrina a este caso no existe prueba alguna de que en la compra del bono anterior en 2006 se facilitase una información más completa y amplia que la facilitada en los bonos objeto de este proceso y de hecho Don. Rosendo insistió en su declaración en juicio que el sistema de comercialización siempre era el mismo, por lo que hay que entender que se siguió la misma operativa de falta de información precontractual, no entrega de los folletos del producto e insuficiente información sobre los riesgos asociados de pérdida importante del capital. Es curioso examinar la orden de compra de 2006 (documento 29 de la contestación) por ser la misma igual que la firmada en 2007 y 2008 en las compras posteriores y por ello no adaptada a las nuevas exigencias derivadas de la aplicación de la normativa MiFID y la consiguiente reforma de la Ley del Mercado de Valores, lo que nos lleva a confirmar que la operatividad fue la misma y la existencia de una insuficiente información.

Entrando en el análisis del test de idoneidad, este tribunal no entiende como puede afirmarse que el juez de instancia no ha valorado conjuntamente el resultado del test sino aisladamente cuando las respuestas a todas y cada una de las preguntas formuladas constan en la sentencia apelada, lo que nos lleva a otra gratuita afirmación de las muchas existentes en el recurso. Como ya se ha señalado, el propio test define un perfil equilibrado en la asunción de riesgos. Y del conjunto de las respuestas es indudable que la actora no estaba dispuesta a asumir productos con un alto riesgo de pérdidas. En el examen conjunto del contenido del test, las respuestas más significativas son la 2, por la que se afirma que no se conocen los mercados de valores, su terminología y funcionamiento, respuesta especialmente significativa y que debió de ser apreciada por la entidad de crédito para extremar la información sobre los riesgos asociados a los productos ofrecidos; la 3, en la que se refleja la experiencia inversora y permite apreciar que siempre ha contratado salvo acciones y depósitos bancarios tradicionales siguiendo la recomendación de una entidad financiera que en este caso no puede ser otra que Banif; la 8, relativa a la finalidad de la inversión en la que pretende conseguir un crecimiento con un riesgo medio, lo que ya permite entender que debería excluirse cualquier producto con un riesgo alto o muy alto de pérdidas; la 9, en la que declara que mantendría la inversión en un supuesto de descensos fuertes de los mercados, aún a costa de posibles pérdidas adicionales, respuesta que debe ponerse en relación con la anterior y que nos lleva a la asunción de un riesgo medio; y la 10, en la que declara que estaría dispuesto a asumir un riesgo de pérdidas a tres años entre el 5 y el 10 %, lo que de nuevo nos sitúa en un riesgo medio y limitado sobre el capital invertido.

Frente a este resultado del test de idoneidad resulta que, mientras la cartera de gestión pasa desde un perfil agresivo a un perfil conservador (documentos 23 y 24 de la contestación), manteniéndose la situación de este último perfil desde el 4 de diciembre de 2006, cuando se hacen ofertas de productos de inversión se opta por ofrecer productos de riesgo alto muy diferentes del perfil obtenido en el citado test de idoneidad. El banco incumplió con esta actuación su deber de lealtad con el cliente y le obligó a asumir riesgos superiores a los que éste estaba dispuesto a asumir, y ello con plena conciencia de que este último hecho, y todo ello con información insuficiente. Estamos de acuerdo con la apelante de que no existe un producto concreto asociado a un determinado perfil, pero también tendremos que convenir que toda entidad de crédito dedicada a su participación en el mercado de valores debe conocer la existencia de diversos productos, los riesgos asociados a los mismos y sobre esta base es sobre la que ofrece productos concretos a sus clientes de acuerdo con sus respectivos perfiles.

La sentencia apelada es tajante y contundente cuando en el hecho 5 del fundamento de derecho séptimo hace referencia a dos datos incuestionables como es la asunción de una pérdida máxima entre el 0 y el 5 % y que sus inversiones en renta variable no superen el 60 % de su capital. Cuando se afirma en la sentencia apelada que no se cumple ninguna de estas dos condiciones, no hay duda alguna que es una afirmación que no puede ser contradicha por la recurrente. De hecho, aunque refleja dichas afirmaciones en el recurso no llegan a ser expresamente rebatidas. La pérdida es muy superior al nivel aceptado por la actora en el test de idoneidad e incluso si se tomase en consideración sobre el total de los tres bonos y partiendo de que el bono Eurostoxx 50 permitió la recuperación del total de la inversión, la pérdida acumulada sería de un 52,37 % sobre los 150.000 € finalmente invertidos. Ello nos lleva a un producto con un riesgo muy alto de pérdidas incompatible con el perfil inversor de la Sra. Daniela . Por otro lado, la entidad de crédito, en contra de sus propias recomendaciones, permite contratar productos de riesgo que superan el 60 % de las posiciones en renta variable o activos con riesgo equivalente, sin que este hecho sea tan inocuo como quiere hacer ver la parte apelante dado que no puede dejarse de lado que tales productos fueron ofrecidos por los empleados de Banif a la actora y cuando se hizo esta oferta se superaban los límites recomendados por la propia entidad tras el test de idoneidad, lo que supone igualmente infracción del deber de lealtad.

No es tanto un problema de efectiva contratación por la actora sino de deslealtad de la entidad de crédito al ofrecer productos que claramente no eran adecuados al perfil inversor. Y tal falta de adecuación no se produce en 2013, sino ya en 2008 cuando se contratan el Bono Eurostaxx 50 y el Bono BBVA/Fortis, tal como se desprende de los documentos 38 y 42 de la contestación. En los mismos ya se advierte al cliente que son productos que no se ajustan a su perfil. Esta advertencia sería correcta si existiese prueba de una adecuada información precontractual que permitiese al cliente conocer la realidad de los riesgos asumidos, lo que no se dio en este caso, y por ello tampoco la firma de estos documentos implica conocimiento real de la Sra. Daniela de los riesgos asumidos con estos productos ni exime al banco de responsabilidad. A lo anterior hay que añadir que tampoco se puede dejar de lado el hecho del asesoramiento realizado y la oferta de estos concretos productos financieros a pesar de que debían de conocer que no eran ajustados para un perfil de cliente minorista equilibrado.

En definitiva, la sentencia apelada debe ser confirmada por sus propios y muy acertados fundamentos, que integramos en esta resolución, desestimando el recurso y sin necesidad de entrar a valorar el motivo sobre las costas de la primera instancia pues no se impugna tal pronunciamiento sino que se planteaba como una consecuencia procesal de la estimación del recurso planteado.

Décimo Segundo:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander S.A., contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2015 , aclarada por auto de 5 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 1732/13, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.