Sentencia CIVIL Nº 391/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 119/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000119/2016

NIG: 3803842120150001908

Resolución:Sentencia 000391/2016

Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000126/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Carlos José Antonio Darias Padron Miguel Andres Rodriguez Lopez

Apelante Arcadio Jose Antonio Manzano Obeso Jose Alberto Ernesto Poggio Morata

Apelante Ariadna Jose Antonio Manzano Obeso Jose Alberto Ernesto Poggio Morata

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente arriba expresado, el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 126/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos, por D. Carlos José , representada por el Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, y asistido por el Letrado D. Antonio Darias Padrón, contra D. Arcadio y Dª. Ariadna , representados por el Procurador D. José Alberto Poggio Morata y asistidos por el Letrado D. José Antonio Manzano Obeso, ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Juan Antonio González Martín, dictó sentencia el día dos de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por el demandante D. Carlos José , representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, contra los demandados D. Arcadio y DÑA. Ariadna , representados por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO POGGIO MORATA, de las circunstancias personales que constan en autos:

1.- Declaro que la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Santa Cruz de Tenerife con el nº NUM000 es propiedad del actor y no se encuentra gravada por servidumbre alguna en favor de los demandados, ni para paso de personas, ni para conducción de aguas, como tampoco consta constituida serventia alguna sobre la misma.

2.- Condeno los demandados a que en lo sucesivo se abstengan de pasar a través de los terrenos del actor y a servirse de ellos de ningún modo, así como también se les condena a retirar las tuberías que van por los linderos sur y norte de los terrenos propiedad del actor.

3.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. José Alberto Poggio Morata, asistida del Letrado D. José Antonio Manzano Obeso, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, asistida del Letrado D. Antonio Darias Padrón; señalándose para fallo el día nueve de noviembre del corriente año.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio verbal, la sentencia de la primera instancia estima en parte la demanda, en la que se dedujo una acción negatoria de servidumbre de paso, al entender que no resulta acreditada la constitución y existencia del gravamen sobre el paso que se pretende de contrario; resolución contra la que se alzan los demandados, constituyendo el motivo esencial de la apelación formulada, desarrollado en el escrito de interposición del recurso, su discrepancia con la apreciación de la sentencia recurrida, alegando esencialmente, en síntesis, error en la apreciación de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, así como en las normas de aplicación, para sostener su oposición procesal inicial.

SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida por su corrección, pues el estudio de lo actuado pone de manifiesto que la valoración de la prueba se efectuó en su conjunto con arreglo a la lógica, cuya apreciación también es compartida por la Sala, resultando correcta la aplicación de los preceptos legales reguladores de la situación fáctica acreditada, lo que conduce a tenerla por reproducida para evitar reiteraciones innecesarias.

Efectivamente, en primer lugar, porque fue resuelta correctamente por la referida sentencia la excepción de prescripción de la acción opuesta, aparte de la naturaleza tolerada el uso, como se dirá, valorando que la prueba testifical practicada no proporciona el presupuesto de la prescripción alegada, de acuerdo con el plazo establecido en el art. 1963 del Código Civil ; por el contrario, más bien ha de colegirse que lo contradice, pues, como se recoge en la recurrida, los testigos hacen referencia a la existencia de un camino o paso actual, pero no anterior en el tiempo, desde luego, no de más de cuarenta años, como se alega, con la consiguiente aplicación de lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil respecto de la posibilidad de ejercicio de la acción, y este presupuesto fáctico de la excepción, siendo que las dudas deben resolverse en contra de la parte que pretende la extinción del derecho reclamado ( STS de 10-3-1990 , por ejemplo), y teniendo sobre manera en cuenta la consabida restricción con que ha de apreciarse esta excepción, no puede derivarse por sí solo del hecho de que haya sido adquirida la propiedad de los demandados en 1974, sin que se encuentre, por tanto, prueba consistente respecto de la desposesión por más de treinta años.

TERCERO.- Despejada esta cuestión, el recurso ha de ser desestimado por las siguientes razones jurídicas que se consideran relevantes: la demanda, y la sentencia recurrida que la acoge, se fundamenta esencialmente en el principio de libertad de los fundos, estableciéndose el debate sobre si los demandados ostentan un derecho de paso y de la conducción de agua, a través de la finca del actor.

A la vista de las alegaciones desarrolladas en los escritos de interposición y de oposición, en relación con la demanda y la contestación, lo primero que debe rechazarse es la invocación de indefensio?n por denegación de prueba en la primera instancia, porque omitió el recurrente el requisito de haber formulado protesta, que es lo regulado en el juicio verbal, por la parte que la propuso.

En segundo lugar, puesto que, como se explicará más adelante, se entremezclan por los recurrentes situaciones que se corresponden con conceptos distintos, de tratamiento jurídico diferente, parece oportuno puntualizar que, como acertadamente se explicó con todo detalle en la recurrida, para la adecuada resolución del fondo respecto de la acción deducida en la demanda, ha de partirse de que en nuestro Código Civil, la servidumbre de paso, por su naturaleza discontinua, únicamente puede ser adquirida en virtud de título, a falta del mismo por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por sentencia firme, según disponen los arts. 539 y 540 del Código Civil ( SSTS de 14-6-1977 , 5 y 30-4-1993 , 16-5-1995 y 14-7- 1995). No existe, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión ( STS de 30-4-1993 , por ejemplo)

La jurisprudencia reconoce la posibilidad de la adquisición por prescripción si se trata de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil, que ha de ser respetada tras su entrada en vigor por el juego de la norma de su disposición transitoria primera al tratarse de un derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior ( SSTS de 14-6-1977 , 15-2-1989 y 5-3-1993 ), pero naturalmente requiere la perfecta justificación de su consumación con anterioridad a la publicación de dicho Cuerpo Legal ( SSTS de 19-11-1949 y 14-11-1961 ), es decir, antes del 25 de julio de 1889 , sin que la falta de título pueda ser suplida por sentencia firme, de acuerdo con el art. 540 del Código Civil , pues requiere que en el proceso se pruebe que hubo un título para su constitución ( STS de 20-10-1993 ), presupuesto que, en absoluto puede tenerse por concurrente en este caso, porque no hay prueba consistente al respecto con el rigor necesario en un proceso civil, en la apreciación de la recurrida que se comparte por su corrección; de tal modo que, puesto que por su naturaleza discontinua, a la servidumbre de paso no le son aplicables los plazos de prescripción generales del Código Civil, no es suficiente con aducir que por ser inmemorial la usucapión, se pierde su inicio en el tiempo, porque, como recuerda la STS de 16-12-2004 : 'Es criterio jurisprudencial establecido a partir de la sentencia de 3 de julio de 1961 , ratificado en la de 15 de febrero de 1989 , el de que, para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código, 'puesto que la inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos periodos, ni mucho menos, de determinación de un punto inicial o de arranque, que es incompatible con ella' ( sentencia de 3 de julio de 1961 )'.

Ha de añadirse que no es admitida por la jurisprudencia la adquisición por actos de mera tolerancia, como correctamente puntualiza la recurrida, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, con ánimo constitutivo que no se da en los actos de mera tolerancia ( STS de 30-4-1993 ); incluso la existencia de signos externos de servidumbre no son más que elementos físicos intrascendentes porque, sin los títulos que exigen los arts. 539 y 540 del Código Civil , no sirven siquiera para iniciar en el tiempo el lapso cronológico preciso para la usucapión que no es viable en la servidumbre de paso ( STS de 5-3-1993 ).

En el supuesto sometido a revisión, frente al principio de libertad de los fundos que invocan en su favor los demandantes, de todo lo actuado en el procedimiento la convicción que se obtiene es la misma que en la primera instancia, es decir, la de las circunstancias de un paso ocasional por la finca del actor, del que no puede conocerse con exactitud ni su comienzo ni la frecuencia de uso, y en todo caso, tolerado, como se desprende del hecho de que las fincas estaban abiertas, circunstancias que, como se dijo, no pueden servir para la acreditación, ni menos aún, la presunción, de la necesaria voluntad constitutiva del gravamen; lo mismo que ha de predicarse respecto del uso del paso para la conducción de agua.

En realidad todos los esfuerzos desarrollados por los recurrentes constituyen una apreciación distinta de los hechos y circunstancias que conducen a la desestimación de la acción; pero debe recordarse que la valoración de la prueba, que se comparte, es una función propia del Juzgador de instancia la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como sucede respecto de la valoración de la prueba testifical, en relación con la naturaleza del paso, que es lo relevante, cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir la apreciación imparcial y objetiva del tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15-4-2003 , 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), estimándose que no puede estimarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegación de que se trate de una serventía, que es la que los recurrentes desarrollan principalmente en el escrito de interposición, respecto de esta figura sabido es que no tiene la naturaleza de servidumbre, por lo que es ajeno su conocimiento a este procedimiento, de modo que como motivo de oposición no neutraliza la acción deducida en la demanda, pues encierra una reconvención implícita prohibida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone en su art. 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma de la demanda establecida en el art. 399, lo que no se hizo en tiempo y forma por los demandados, en virtud de la aplicación procedente del art. 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción que regía el procedimiento, al disponer en su apartado 1 que en los juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal, sin que habiendo sido señalada la vista para el día once de mayo de 2015, mediante decreto de 25 de marzo de 2015, se haya cumplido en ese caso el primero de los requisitos exigidos por la norma por los demandados, omisión que no puede ser suplida con posterioridad, por lo que no puede ser conceptuada la alegación más que correspondiente a un simple motivo de oposición.

Por tanto, al no haberse formulada reconvención en legal forma, el conocimiento y consiguiente resolución pertinente en este procedimiento se circunscribe al examen y decisión acerca de la concurrencia de los requisitos de la acción deducida en la demanda, que es relativa al derecho real de servidumbre, lo que es cosa distinta, remitiéndonos a lo anteriormente expuesto para rechazar la existencia de servidumbre. Pero, no obstante, y solo a mayor abundamiento, además, la alegación no deja de ser contradictoria, porque si se alega, como se alegó, que ya se tiene establecida una servidumbre por prescripción inmemorial, ello excluye que se trate de una serventía, pues uno de los requisitos de la serventía, que siendo una figura jurídica de origen consuetudinario, de acuerdo precisamente con su naturaleza y destino, configura su formación, es la aportación de terreno de propiedad particular de los colindantes, para su uso y disfrute en común, de lo que no se proporciona por la demandante demostración alguna que pueda tener consistencia, en realidad, sería suficiente con decir que la finca de los demandados no tiene colindancia con el camino, así que ni físicamente podría desprenderse la eventual atribución del condominio -impropio- constitutiva de la serventía, siendo la cesión de terreno elemento inicial e imprescindible para el nacimiento del derecho; esto no obstante, como se dijo, sin que procesalmente quepa ni se adopte decisión definitiva en este juicio sobre la existencia de una serventía.

En definitiva, las consideraciones hasta aquí desarrolladas son las que se estiman pertinentes y relevantes para resolver, excluyendo estas por su importancia decisiva el resto de las alegaciones de la parte recurrente que, por ello, carecen de relevancia en relación con lo argumentado, siendo lo procedente la confirmación de la sentencia recurrida sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

QUINTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significándose que no se encuentran motivos para hacer excepción al principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de los apelantes D. Arcadio y Dª. Ariadna , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sala que la dicta.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente que la firma y, leída ante mí en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-