Sentencia CIVIL Nº 391/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 768/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 768/16
SENTENCIA Nº 000391/2016
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTIN
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En la ciudad de VALENCIA, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de GANDIA,
con el nº 000905/2015, por Joaquina , Pedro Antonio y Camilo representado en esta alzada por la
Procuradora Dª. ROSA KIRA ROMAN PASCUAL y dirigido por el Letrado D.MARIN GARCIA GOMEZ contra
BANKIA SA representado en esta alzada por el Procurador D.JOAQUIN VILLAESCUSA SOLER y dirigido
por la Letrada Dª.CARMEN SOUCASE FURIÓ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de GANDIA, en fecha 11 de mayo de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la herencia yacente de D. Ildefonso , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Román Pascual y defendido por el letrado Sr. García Gómez, contra la mercantil 'BANKIA, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Villaescusa Soler y defendido por el Letrado Sr. Tronchoni Ramos, ejercitando acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, DECLARAR la nulidad de la operación de suscripción de participaciones preferentes de fecha 3 de maro de 1999, 4 de junio de 1999 y 31 de marzo de 2004, por impote de 276.600 euros, así como el posterior canje a acciones de Bankia y CONDENAR a la demandada a devolver la reseñada cantidad, con los intereses legales desde que dicha cantidad fue dispuesta para la adquisición de aquellas participaciones preferentes, si bien con la obligación de compensar los rendimientos por ella cobrados en virtud de dichas participaciones, con la restitución a BANKIA de las acciones adquiridas en virtud del reseñado canje, con imposición de costas al demandado'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 26 de octubre de 2016.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Joaquina , D Camilo y D Pedro Antonio en nombre de la herencia yacente de su padre D Ildefonso presentaron demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A. en ejercicio de acción de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes y subsidiariamente acción de resolución de contrato por incumplimiento y mala praxis de la demandada y reclamación de 276.600 euros. Los demandantes fundan su demanda en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El padre de los demandantes falleció el 8 de septiembre de 2008, habiendo otorgado testamento el 19 de septiembre de 2006 en el que instituyóherederos a sus 3 hijos. En diferentes fechas que van desde el 3 de marzo de 1999 al 30 de marzo de 2004 adquirió participaciones preferentes serie A por un valor total de 276.600 euros. D Ildefonso no recibió una información veraz por parte de los representantes de la entidad bancaria respecto de las condiciones y características del producto financiero que adquiría ni en las primeras ni en las sucesivas contrataciones. Las participaciones preferentes es un producto financiero complejo, no se le informóde la naturaleza, riesgo, y complejidad de la inversión. No se le entrego información escrita y la oral que se le ofreció fue contraria a la realidad del producto, nada se le indicósobre la posibilidad de perder el dinero invertido o la imposibilidad de recuperar en el momento que deseara el importe del capital invertido. Se produjo un vicio en el consentimiento de naturaleza esencial al finalizar la compraventa de las participaciones preferentes. Se han incumplido las obligaciones de información del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores . Cuando falleció D Ildefonso sus hijos se enteraron de que lo que realmente suscrito no era un plazo fijo sino un producto complejo y de alto riesgo. Por parte del banco no se les dióexplicación ni se les entrego documentación manifestándoles que no podían tocar el dinero, indicándoles los pasos para poder recuperar parte del mismo. Bankia les dijo que deberían canjear las participaciones preferentes por acciones de Bankia, debiendo aceptar la oferta como muy tarde antes del 23 de marzo de 2012 , y que no tenían más remedio que hacerlo porque de no aceptar el canje seguirían siendo titulares de las preferentes y ante el riesgo de perder la totalidad de los ahorros aceptaron la oferta de recompra. Se hizo un test de conveniencia al padre que había fallecido en 2008. La solicitud de nulidad de las participaciones preferentes implica necesariamente la del canje por acciones de Bankia de fecha 22 de marzo de 2012. El padre y los demandantes muestran un perfil conservador-moderado, no tenía conocimientos financieros y no era una persona experta en financiación. Bankia S.A. contestóa la demanda en los siguientes términos. Se le facilitótoda la información para que pudiera prestar válidamente el consentimiento. Además difícilmente puede probarse el error porque el contratante ha fallecido. D Ildefonso mostróinterés en adquirir los títulos en 1999 y continuósuscribiendo hasta 2004. Conocía las características y riesgos y era consciente de lo que contrataba habiendo obtenido ganancias superiores a las usuales en más de 10 años, desde 1999 a 2012 obtuvo unos beneficios de 96.461'17 euros. La demandada no asumió labores de asesoramiento.

Acudió al canje de forma voluntaria. Improcedencia de los intereses legales solicitados de contrario, pues si se concediera un interés legal se estaría incurriendo en un enriquecimiento injusto. La sentencia de instancia estimóla demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Bankia S.A. .



SEGUNDO .-La parte apelante fundamenta su recurso en error en valoración de la prueba por lo que procede una revisión de las actuaciones y examinadas la Sala comparte la valoración que de la prueba efectúa la sentencia de instancia por lo que a continuación se expone .La parte recurrente alega que la sentencia no tiene en cuenta la declaración del testigo ni el interrogatorio de la parte. En relación a esta cuestión, no se ha olvidar que en esta materia rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( SS. del T.S. de 23-2-99 , 25-9-01 , 8-4-03 y 3-2-04 , entre otras), siendo jurisprudencia reiterada la que declara que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS. del T.S. de 18-3-94 , 7-11-94 , 19-12-96 , 9-6- 98 , 31-12-98 y 6-7-04 , entre otras) y ello por cuanto la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito, sino que es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas ( SS. del T.C. 138/91, de 20 de junio ), de ahí que el motivo de recurso haya de decaer. En segundo lugar y en relación al error en valoración de la prueba ,la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y conrespeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma debarespetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiestoerror, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. Como punto de partida se ha de señalar que como ya recogió la SS.

de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 20-2-14 , con cita en la de 2-12-13 , 'Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información'. Pues bien, dicho lo anterior, el artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el artículo 1.266 indica que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ). De modo que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( SS. del T.S. de 20-1-14 ). A su vez, es a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S.

de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ).

Los demandantes como indican en su demanda fundan la acción de nulidad en la circunstancia de que la entidad demandada, a pesar de estar obligada a ello por normas imperativas, no instruyó debidamente de las características del producto, infringiendo así los deberes de información y transparencia, de modo que la quiebra de los mismos, produjo un error en su padre que vició el consentimiento que prestó, en la medida que en ningún momento fue conocedor o consciente de los riesgos que el producto contratado conllevaba. La SS. del T.S. de 21-11-12 expresa que aunque no es correcta una equiparación, sin matices, entre defecto de información y error, al menos en términos absolutos, sí que cabe admitir en muchos casos, que un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, de ahí que la doctrina sobre el error y la carga de su prueba deban ponerse en relación con la obligación de información que tiene la demandada. En esta misma línea la SS. del T.S. de 20-1-14 declara que si bien, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error-vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así mismo, la SS. de la Secc. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 20-2-14 indica que este Tribunal viene declarando que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero igualmente hemos declarado reiteradamente que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error. Esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que si correspondiese a los demandantes la tarea de acreditar la existencia del error basado en la falta de información, ello implicaría desplazar sobre los mismos lacarga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9- 2-93, 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras). Ello es así porque la alegación de la ausencia de información implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene que aquélla sí que tuvo lugar. De ahí, que cuando la entidad financiera haya acreditado que cumplió con su deber de información en los términos legalmente exigidos, será cuando los demandantes habrán de justificar el error que alegan.



TERCERO.- La alegación inicial del recurso y que viene a constituir el sustento de la apelación, se refiere al error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil del padre de los demandantes y su experiencia inversora. La argumentación que contiene no resulta atendible, pues conforme a la declaración de la empleada de la entidad bancaria Dª Isaac reconoció que el perfil de D Ildefonso era el de una persona ahorradora, cliente de renta fija, además que cuando vendían participaciones preferentes lo que podía suceder y lo que ha sucedido no se nos dijo, además resulta necesario decir que el hecho de que el padre de los demandantes de ser empresario del sector inmobiliario no acredita el conocimiento del producto financiero y los riesgos que entrañaba. Pero es que a mayor abundamiento no existe prueba de que le proporcionótoda la información necesaria en orden a las características de las participaciones preferentes, puesto que no es el cliente quien viene obligado a informarse, sino la entidad bancaria la que tiene el deber de hacerlo, y como expresa la SS. del T.S. de 18-4- 13, no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestación. Ello quiere decir que la simple entrega de un folleto no acredita 'per se' la existencia por su parte de la cumplida obligación de informar que le corresponde. Ciertamente que Bankia S.A. en su contestación adujo que los servicios que prestó se ciñeron a la mera intermediación en la recepción y transmisión de órdenes en relación con la suscripción y compra de valores, pero que no efectuó labores de asesoramiento. Puede concluirse que, las funciones llevadas a cabo por los empleados de la sucursal de la demandada , fueron de asesoramiento y consejo pues, siendo D Ildefonso padre de los demandantes persona a las que objetivamente no se le podía recomendar la suscripción de un producto complejo, acabo invirtiendo en participaciones preferentes, haciéndole ver los beneficios que tal suscripción tenía pero no las consecuencias negativas que podía generar tal compra, función que excede de una labor de recepción de órdenes. La relación, por tanto, excedía de un mero contrato de depósito y administración siendo un verdadero y propio contrato de gestión o asesoramiento. En este sentido debe estarse a la doctrina sentada por la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo el 20 de marzo de 2013 que, en una caso de participaciones preferentes, realiza un estudio del Contrato de Gestión de Carteras de inversión y de las obligaciones que se imponen al profesional por la normativa reguladora indicando en su fundamento de derecho sexto y en lo que aquí interesa que :'....... Los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores ) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores. En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994 , puede afirmarse que su esquema contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil...., como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables........ el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recaba información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. En el caso presente, resulta evidente que la demandada tenía la obligación de informar a D Ildefonso acerca de la naturaleza, características, riesgos y beneficios del producto que iba a suscribir. Corresponde pues a la propia entidad financiera acreditar que realmente diótal tipo de información, acreditación que no ha conseguido por lo que resulta evidente que no fue consciente de lo que realmente estaba suscribiendo existiendo error por su parte,y que fue inexcusable, primero por la confianza que depositó en el personal de la entidad bancaria y además por la inexistencia de información precontractual, anteriormente analizada, así como la ausencia de información a lo largo de todos los años, que el dinero permaneció invertido, siendo totalmente insuficiente, percibir dividendos o intereses de una inversión pues de ello es imposible deducir que tipo de producto se ha suscrito. En atención a todas las circunstancias expuestas, resulta evidente que el consentimiento se prestó con un error-vicio que determina la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil , lo que comporta la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A., contra la sentencia de 11 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Gandía , en autos de juicio ordinario seguidos con el n.º 905/15, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.