Sentencia CIVIL Nº 391/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 403/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 403/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 936/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Apelante: Mario
Procurador: MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ OLID
Abogado: MARIA JOSE PEREZ LOPEZ
Apelado: Angelica
Procurador: PATRICIA HIERRO PAZOS
Abogado: ANTONIA MONTEMAYOR RODRIGUEZ GOMEZ
S E N T E N C I A Nº 391
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el procedimiento de
modificación de medidas núm. 936/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en virtud
de recurso interpuesto por Don Mario , representado por la Procuradora sra. Rodríguez Olid y asistido por la
Letrada sra. Pérez López; siendo parte apelada Dª. Angelica , representada por la Procuradora sra. Hierro
Pazos y asistida por el Letrado sr. Rodríguez Gómez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 26 de septiembre de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: 'FALLO: DES ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Mario , representado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL ADOLFO MARTIN LOZANO, y asistido por la Letrada Dª. Mª. JOSÉ PÉREZ LÓPEZ, contra Dª . Angelica , representada por la Procurador de los Tribunales Dª PATRICIA HIERRO PAZOS, y asistida por la Letrada Dª. ANTONIA. MONTEMAYOR RODRÍGUEZ GÓMEZ, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda.

No procede hacer expresa imposición de costas'.



TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por el actor que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las partes contrarias, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO. Se alega como fundamento del recurso haber incurrido la juzgadora en error al apreciar la prueba, por considerar que no concurren en el supuesto que nos ocupa los requisitos para acordar la modificación de medidas que se pretende, pues se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al establecer la pensión de alimentos del hijo menor común en la sentencia de divorcio de mayo de 2008, que aprobó el convenio que la estableció de mutuo acuerdo. Así resulta acreditado que sus ingresos han disminuido, puesto que al fijarse la pensión de 330 euros/mes cobraba unos 1.100 euros de prestación de desempleo, considerando la pensión era alta, pero en la creencia de que las circunstancias mejorarían, sin embargo ello no ha sido así y pese a haber trabajo desde aquella fecha, lo cierto es que lleva desde octubre de 2014 sin trabajar como revela su hoja de vida laboral, percibiendo según la documentación presentada el subsidio de 426 euros mensuales, lo que no le permite pagar la pensión que debe ser reducida a la cantidad de 100 euros mensuales.

La parte apelada -sra. Angelica - impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia. En primer lugar por cuanto que el recurso se limita a reproducir los mismos argumentos de la demanda, sin hacer mención a las cuestiones que razona la sentencia y en segundo lugar, al entender que no se ha producido ningún cambio sustancial de la situación económica del padre, dado que cuando se fijó la pensión estaba en paro y ahora también lo está, y aunque la pensión se fijó hace tiempo cuando cobraba la prestación de desempleo, ello fue tenido en cuenta, teniendo en cuenta, ya que se sabe que las prestaciones por desempleo se acaban o disminuyen como de hecho ha ocurrido, lo que hace concluir que ninguna modificación sustancial se ha producido.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y comparte la valoración de la prueba que contiene la sentencia, que no puede ser sustituida por la subjetiva valoración que realiza la parte recurrente.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que sería contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

Aplicando lo anterior al caso de autos, parece que la pensión de alimentos de 330 euros/mes fijada en convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 30 de mayo de 2008 , tuvo como elementos a tener en cuenta la percepción por el padre de 1.100 euros de la prestación de desempleo que entonces cobraba, sobre lo que no parece haber controversia entre las partes.

No obstante y en buena lógica, esa cuantía de pensión se estableció evidentemente teniendo en cuenta que la situación cambiaría de cara a obtener ingresos mediante un trabajo, ya que de no ser así y teniendo en cuenta la duración de las prestaciones de desempleo, no hubiera sido tan alta. De hecho la vida laboral del progenitor ha puesto de manifiesto que desde la fijación de la pensión ha venido alternando prestación de desempleo con actividad laboral por cuenta ajena y como autónomo, siendo lo cierto que desde octubre de 2014 no ha vuelto a trabajar, percibiendo desde enero de 2015 el subsidio de 426 euros durante dos años, finalizando en febrero de este año, como puede comprobarse de la documentación aportada del Servicio Público de Empleo Estatal.

Con estos datos no puede decirse que la situación económica del padre no haya cambiado de manera sustancial, por lo que entendemos que la pensión debe reducirse hasta la cantidad denominada de subsistencia que viene a estar determinada entre 120 y 150 euros mensuales, en relación a las circunstancias concurrentes, lo que en este caso hace que la avista de la prueba se determine en 130 euros mensuales dada la precaria situación económica del progenitor, siendo esa cantidad la más aproximada según las tablas orientadoras para fijar la pensión de alimentos aprobadas por el CGPJ con unos ingresos como los acreditados por el subsidio mencionado.



TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la estimación en parte del recurso y la revocación de la sentencia, para acordar la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Mario , contra Dª. Angelica , modificando la pensión de alimentos que debe abonar el demandante a su hijo fijada en la sentencia de divorcio de 30/05/2008 , a la cantidad de 130 euros mensuales desde el mes de julio de 2017, dado que nos encontramos al finales de junio y ello en aplicación de constante doctrina del TS, en cuanto que mantiene que la modificación de las pensiones alimenticias tendrán efecto desde que se acuerdan, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de la primera instancia dada la materia sobre la que versa el proceso.

Las costas de esta segunda instancia deben correr la misma suerte al haber sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto ( art. 398 LEC )..

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Don Mario , contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2016 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 y REVOCARLA PARCIALMENTE en el sentido de acordar la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Mario , contra Dª. Angelica , modificando la pensión de alimentos que debe abonar el demandante a su hijo fijada en la sentencia de divorcio de 30/05/2008 , a la cantidad de 130 euros mensuales desde el mes de julio de 2017, sin imponer las costas a ninguna de las partes en ambas instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.