Sentencia CIVIL Nº 391/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 126/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000126/2017
NIG: 3801741120130000006
Resolución:Sentencia 000391/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000004/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Raúl
Apelante Graciela Roberto Jonas Luis Gonzalez Manuel Angel Alvarez Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 126/2017
Autos nº 4/2013
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de julio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario
sobre privación de la patria potestad n.º 4/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª Graciela , representada por el Procurador D. Manuel Ángel
Álvarez Hernández y asistido por el Letrado D. Roberto Jonás Luis González, contra D. Raúl , en situación de
rebeldía procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Gloria Martín Fonseca, dictó sentencia el 9 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Graciela procede la absolución de D. Raúl , sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandantese interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestimó la demanda sobre privación de la patria potestad, se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que en su suplico se solicita a este Tribunal dicte sentencia revocatoria de la de instancia en el sentido de acordar la privación de la patria potestad del demandado sobre su hija menor.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida.- Por la parte apelada, que no se encuentra personada en las actuaciones, no se presentó escrito de oposición.-

SEGUNDO.- Es, por tanto, el motivo del recurso la privación de la patria potestad a la parte apelada que expresamente se interesa en el recurso sosteniendo que el demandado ha incumplido reiteradamente los deberes inherentes a la patria potestad pues nunca se ha ocupado de su hija.- En cuanto a la posibilidad que el art. 170 del Código Civil autoriza de acordar la privación de la patria potestad esta sección tiene declarado, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' (STS de 29-6- 2005).' (en el mismo sentido Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2011 ).-

TERCERO.- En el caso de autos es fundamento de la petición el absoluto incumplimiento por el demandado de las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues desde prácticamente el nacimiento de la meno se rompió la relación entre ellos, hecho que ocurre en agosto de 2006 siendo que la menor nació en NUM000 de ese año, yse ha desatendido completamente de ella.- En el caso de autos este Tribunal comparte la valoración de la prueba realizada en la instancia pero no las conclusiones alcanzadas de las mismas.- En la propia resolución se admite que todas las pruebas (documental y testificales) son concluyentes en que prácticamente desde el nacimiento de la menor el demandado dejó de estar presente en su vid, no comunicándose con ella ni interesándose por atender a sus necesidades.- Ello también se pone de manifiesto por el resultado de la exploración judicial de la menor (folio 105 de autos) donde por ésta se afirma que nunca ha visto a su padre.- En tercer lugar también la misma resolución recurrida destaca la actitud procesal del demandado que no se ha personado en los autos y, por tanto, ninguna nada ha alegado sobre la pretensión de la actora.- No obstante, la juzgadora a quo sostiene qu no existe causa de privación de la patria potestad porque el elemento emocional del desapego no está presente en el sentido que no se ha visto afectada la estabilidad emocional y psíquica de la menor.- Como se advirtió este Tribunal no comparte tales conclusiones; nos encontramos con una menor de 11 años de edad en la actualidad, y que prácticamente desde su nacimiento ha estado alejado del padre, al que no conoce, y que se ha desatendido completamente del cumplimiento de sus deberes paterno filiales.- Es cierto que, como acertadamente expone la juzgadora a quo, lo único que debe primar es el interés de la menor, y así lo tiene declarado nuestra jurisprudencia; así, a título de ejemplo, la sentencia delTribunal Supremo 43/2012 de 10 de Febrero de 2012 expone que: 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Sobre la base del interés del menor, debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña,...'.- Pero que no se acredite que el reiterado y gravísimo incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del demandado haya ocasionado un perjuicio a la estabilidad psíquica y emocional de la menor (básicamente por haber sido atendida por terceros que han cumplido los deberes que al demandado incumbían supliendo su función) no suponen que ese grave incumplimiento se haya dado y que exista causa para privar de la patria potestad, pues lo esencial es que tampoco se acredita que esa privación sea perjudicial para la menor, antes, por el contrario, y vistas las circunstancias concurrentes, este Tribunal concluye que es lo más beneficioso para ella.- Así se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas sentencias; por ejemplo, en su Sentencia 998/2004 de 11 de Octubre de 2004 , se concluye para un supuesto similar al de autos que el progenitor biológico no ha visto a la menor en varios años, ni preocupado de su sustento o alimentación, que, por estas razones, '...ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares, en forma tal que se hace acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que comparte hasta ahora con la madre de su hija, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 17 del Código Civil '.- En la Sentencia 621/2015 de 9 de Noviembre de 2015 , afirma que ' Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente...' Por lo expuesto, de las pruebas practicadas solo puede concluirse que el demandado ha tenido una nula relación con su hija prácticamente durante toda la vida de ésta, por lo que, aún cuando la privación de la patria potestad debe ser objeto de restrictiva interpretación, debe concluirse acreditado un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia por el apelado, incurso por ello en causa de privación de la patria potestad, procediendo, en consecuencia, la íntegra estimación del recurso.-

CUARTO.- En aplicación del arts. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales al ser el recurso estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Graciela , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de privar al demandado de la patria potestad que ostentaba sobre su hija menor la cual en lo sucesivo sólo la ostentará la recurrente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.