Sentencia CIVIL Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 78/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000078/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002590/2014
SENTENCIA Nº 391/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a doce de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen,ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2590/2014, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
Dª. Juana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por
la Procuradora Dª. Rosa Martínez Brufal y dirigido por el Letrado D. José David Martín Lafoz, y como parte
apelada D. Luis Andrés y 'Fidiet, S.L.', representados por el Procurador D. Juan Carlos Mollá Carrazoni y
dirigidos por el Letrado D. Antonio Soler Díaz.

Antecedentes

Primero.-El día 27 de Octubre de 2017, en los referidos autos, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Juana contra FIDIET S.L. y D.

Adrian , que quedan absueltos de las pretensiones dirigidas contra ellas, con imposición de las costas a la parte actora'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Juana , siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Luis Andrés y 'Fidiet, S.L.', emplazándoles por Díez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Procurador D. Juan Carlos Mollá Carrazoni presentó escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 78/18, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2018.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en la sentencia de primera instancia. Respecto de 'Fidiet, S.L.', al existir jurisprudencia que atribuye responsabilidad al suministrador de las prótesis defectuosas, defecto que no ha sido negado por la parte demandada en las prótesis implantadas, además de haberse acreditado mediante informe médico, y constituir una prueba diabólica la tendente a acreditar el conocimiento por parte del proveedor del defecto de las prótesis, sin que esté prescrita la acción de responsabilidad extracontractual por producto defectuoso. Y respecto de la acción de responsabilidad contractual ejercitada contra el doctor D. Luis Andrés , por haber incurrido éste en mala praxis médica al implantar unas prótesis de la marca PIP cuando ya era conocido en aquella época que estaban causando problemas, siendo sustituidas por las de silicona, y porque ninguna incidencia tuvo en el resultado de la implantación de las prótesis mamarias el accidente de tráfico ocurrido en el año 2005.

La parte demandante impugna el recurso interpuesto considerando plenamente ajustada a Derecho la sentencia, tanto en la valoración de la prueba y en las conclusiones que se derivan de la misma, como en la fundamentación jurídica que aplica.

Segundo.- Prescripción de la acción ejercitada contra el suministrador del producto.

Procede, pues, analizar en primer lugar esta excepción, ya que su estimación influiría directamente en el resto de cuestiones planteadas.

Indica a tales efectos la sentencia recurrida que en el informe psicológico de la demandante se deja constancia de que en fecha 9 de diciembre de 2006 se apreció en resonancia magnética una rotura intracapsular con cubierta colapsada de prótesis de mama derecha, por lo que la acción ejercitada contra 'Fidiet, S.L.' estaría prescrita por el transcurso del plazo de tres años establecido en el art. 143 del RD.Leg.

1/2007.

No se comparte dicha conclusión pues, como pone de manifiesto la parte apelante, lo que indica dicho informe es literalmente que 'El informe de Radiología de fecha 9/10/2006 concluye 'prótesis mamarias subpectorales, con dudosa rotura intracapsular con cubierta parcialmente colapsada de prótesis de mama derecha, en su porción externa e interna'.

En consecuencia, la existencia de dudas sobre una posible rotura intracapsular de la prótesis de la mama derecha no puede tomarse como fecha inicial o 'dies a quo' para el cómputo del plazo prescriptivo, exigiendo al efecto el Tribunal Supremo, de conformidad con los arts. 1968 y 1969 del Código Civil, que el lesionado pueda ejercitar la acción al tener conocimiento efectivo del daño sufrido, en virtud del principio de indemnidad ( STS. de 19 de julio de 2013 y las que en ella se citan).

Por ello, no será hasta marzo de 2012 cuando adquirió pleno conocimiento de la rotura producida mediante una ecografía mamaria bilateral y una RMN de ambas mamas que presentan imágenes sugestivas de rotura extracapsular de la mama izquierda y rotura intracapsular de la mama derecha (documento número 16 de la demanda), de modo que en el momento de remitir los burofax de reclamación aportados como documentos números 19 a 21 de la demanda (14 de mayo de 2013) no había transcurrido el indicado plazo trienal.

Tercero.- Ausencia de responsabilidad de 'Fidiet, S.L.' como proveedor del producto defectuoso.

Excluye esta responsabilidad la sentencia recurrida por falta de legitimación pasiva, dado que la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, y actualmente el RD.Leg.

1/2007, de defensa de los consumidores y usuarios, la imponen al fabricante o importador, y sólo la extienden al proveedor o suministrador cuando lo haya suministrado a sabiendas del defecto o c uando no facilite al consumidor la identidad del fabricante, en tanto que en este caso no se ha probado que conociera el defecto del producto, ni siquiera cuál sea dicho defecto, y además la paciente conocía el nombre del fabricante de las prótesis mamarias implantadas porque constaba en la documentación que se le facilitó por la clínica (factura de intervención a que se sometió la actora el 4 de junio de 2005 en la Clínica Ciudad Jardín, de Elche, y en la documentación relativa a las prótesis a implantar que se le proporcionó con el documento de consentimiento informado).

Este razonamiento es compartido por esta Sala. A tales el art. 1 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, vigente en la fecha de la intervención, establece: 'Los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen'. Por su parte, el art. 4.3 dispone: 'Si el fabricante del producto no puede ser identificado, será considerado como fabricante quien hubiere suministrado o facilitado el producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante'.

Y en este caso ha quedado acreditado que 'Fidiet, S.L.' comunicó a la Sra. Juana la identidad del fabricante de las prótesis, pues si bien los documentos aportados con la contestación a la demanda (los encabezados con las palabras 'Curso Clínico' y como 'Información del producto a la atención de la paciente') identifican al fabricante, pero en ninguno de los dos consta la firma de la demandante ni puede deducirse de los mismos que se hiciera entrega de ellos a la paciente, yla manifestación del legal representante de la Clínica en juicio no es suficiente para considerar probado este hecho, pues el interrogatorio de parte sólo hace prueba de los hechos que le sean enteramente perjudiciales y no resulten contradichos por el resto de medios probatorios ( art. 316 L.E.C.), en cambio en la factura aportada como documento nº 4 de la demanda sí consta el nombre de la demandante, su domicilio, la fecha 8/6/05, y se describe la 'Intervención médico quirúrgica realizada en la Clínica Ciudad Jardín de Elche por el Dr. Adrian .... Intervención implante mamario con prótesis marca PIP y nº de lote-132005 SN-266, Volumen 310cc', así como el precio de 4.300 €. Esto es, se identifica correctamente al fabricante con la referencia a la 'marca PIP', correspondiente a las siglas del nombre del fabricante (Poly Implants Protheses, cuya filial en nuestro país es Poly Implant España).

En consecuencia, se confirma la desestimación de la demanda respecto de esta sociedad.

Cuarto.- Responsabilidad de D. Luis Andrés . Negligencia médica.

Como ha puesto de relieve esta Sala en ocasiones anteriores, la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad médica en la llamada medicina satisfactiva, voluntaria o estética ha ido evolucionando, hasta asimilarse en el campo de la culpabilidad a la medicina curativa, terapéutica o asistencial, reservando la objetividad para los supuestos en los que contractualmente se comprometió un resultado.

Así, la STS de 18 de junio de 2013 abordaba la cuestión. ' Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012 ) que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 Código Civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ).

La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 )'.

En el mismo sentido, la SAP de Madrid (Sección 20ª) de 3 de julio de 2017 señala que: ' A partir de la STS de 21 de octubre de 2005 se inició una nueva etapa en que se apreció un notorio cambio en la jurisprudencia, postulándose que la obligación del médico en la medicina voluntaria era de medios, excepción hecha de aquellos supuestos en que hubo por parte del médico un aseguramiento del resultado o la información facilitada al paciente fue sesgada e inadecuada, pudiendo entonces calificarse de resultado. De esta forma, esta distinción se ha ido matizando, como evidencia la STS de 20 de noviembre de 2009 , y así se reitera en las SSTS de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio de 2013 o 7 de mayo de 2014 , la cual expresa que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención (...) También recuerda la STS de 7 de mayo de 2014 que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando así resulte -así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS de 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 '.

En el caso que nos ocupa, la parte demandante achaca responsabilidad al cirujano contratado por no haberse apercibido de que las prótesis estaban en mal estado y no haber informado a la paciente de los daños que podía sufrir, por lo que existe incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios o de obra suscrito entre las partes. Posteriormente, en el recurso de apelación, admite la existencia de información, pero le atribuye falta de conocimientos o pericia en cuanto al estado e idoneidad de las prótesis, afirmando que 'en aquella época' existían directrices y advertencias de la UE respecto a los problemas causados de las prótesis de la marca PIP.

Pues bien, respecto del deber de información, declara la STS de 17 de junio de 2015 que 'el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial( SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre 2006; 7 de mayo de 2014), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica'.

Ahora bien, en este supuesto no ha quedado acreditado que exista infracción del deber de informar adecuadamente a la paciente de los riesgos que asumía con la intervención quirúrgica a la que se sometía.

De una parte, porque se aportó con la contestación a la demanda el documento de 'consentimiento informado para mamoplastia de aumento', firmado por la Sra. Juana , entre cuyos riesgos previsibles se incluía la rotura o escape de los implantes mamarios y la necesidad de cambio o retirada en tal caso. Y de otra, porque en el recurso planteado se acepta la existencia de información.

Por su parte, la mala praxis médica no se acredita. De hecho, no se achaca al doctor Luis Andrés otra actuación negligente que la de no haberse percatado de la falta de idoneidad de las prótesis implantadas, lo que no se acepta en esta resolución pues se trataba de un material homologado por las autoridades competentes en la fecha de la intervención (año 2005), por lo que excedía del ámbito de los conocimientos científicos exigibles al Sr. Luis Andrés como cirujano que se apercibiera de los defectos intrínsecos al producto y de los problemas que iba a generar en el futuro.

Así, la anteriormente citada sentencia de esta Sala nº 485/2016, de 12 de diciembre, en un supuesto en el que resultó necesaria la extracción de prótesis unos siete años después de la intervención del Dr. Luis Andrés , tras una ecografía que evidenció la rotura de las prótesis, declara: 'Recordar ahora que cuando se implantan las prótesis PIP, ninguna contraindicación tenían (...).

Dejando aparte la rotura de las prótesis PIP no imputable al demandado, ninguna de las medidas tomadas por el Dr. xxxx en su intervención dijo fueran reparadoras como consecuencia de una mala praxis anterior. Si las prótesis estaban encapsuladas, ya explicó el demandado que era tendencia de la prótesis el encapsularse, de hecho en el consentimiento informado existe un apartado específico para la contractura capsular, que se dice se da al menos en el 20% de los casos (...) En definitiva, no queda acreditada una mala praxis por parte del Dr. Luis Andrés que haya causado daños a la demandante'.

Igualmente, en otro supuesto similar, la STS. de 15 de febrero 2017 desestima el recurso de casación interpuesto contra las sentencias absolutorias de primera y segunda instancia, en base a los siguientes fundamentos: '1- Hubo no solo información a cada una de las pacientes que integran la asociación -hecho probado-, sino consentimiento de todas ellas a una intervención de aumento de pecho mediante implantación de prótesis de silicona, de la clase PIP (...) Se indica que los implantes mamarios pueden romperse, así como de los riesgos derivados de esta, y de las consecuencias de su retirada o cambio mediante procedimiento quirúrgico 'con riesgos y complicaciones potenciales'; 2- No se acciona contra el producto defectuoso en los términos que autoriza el RDL 1/2007, de 16 de diciembre, ni se acciona contra los verdaderos responsables. Lo que se reclama, al amparo de los artículos 1101 , 1098 y 1124 del CC , es una indemnización por daños y perjuicios asociados a la resolución o nulidad de un contrato que se califica en la demanda de arrendamiento de servicios con suministro de un producto, en este caso, las prótesis mamarias PIP, ligado a la doctrina del aliud pro alio y a un error en el consentimiento por déficit informativo en el consentimiento; 3- La única imputación significada resulta ajena a la actividad médica asistencial, que es de medios y no de resultado, sin objetivación de la responsabilidad pues no estamos ante un contrato de obra en que su objeto contractual esencial no es el proceso seguido para la realización de una obra, sino precisamente el resultado de ese proceso, es decir, la obra ejecutada. El contrato se vincula a una intervención médica en la que se implantan unas prótesis que estaban en el mercado, homologadas por la CEE de acuerdo con la directiva 93/42/ CEE y autorizadas por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

4.- Se cumplimentó la información en los términos en que era conocido y aceptado el riesgo de rotura por las pacientes inherente a cualquier tipo de las prótesis utilizadas en el momento de contratar. La rotura de la prótesis en una intervención quirúrgica no supone la inhabilidad absoluta del servicio contratado, coincidente con una intervención quirúrgica destinada a realizar un aumento de mamas, que se llevó a cabo con absoluta corrección por profesionales médicos, en contemplación a los principios de identidad e integridad de la prestación convenida'.

Consecuentemente con tales razonamientos, procede la confirmación de la sentencia impugnada por sus acertados razonamientos y la desestimación íntegra del recurso interpuesto Quinto.- Costas procesales de la alzada Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Juana , representada por la Procuradora Dª. Rosa Martínez Brufal, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 recaída en el juicio ordinario número 2590/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas procesales de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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