Sentencia CIVIL Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 219/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120168089880
Recurso de apelación 219/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 34/2016
Parte recurrente/Solicitante: Angelica
Procurador/a: Oriol Armengol Salvador
Abogado/a: Carles Cerezal Gomez
Parte recurrida: Apolonio
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 391/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 23 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 34/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Oriol Armengol Salvador, en nombre y representación de Angelica contra la Sentencia de fecha 11/10/2016 aclarada por Auto de fecha 9/11/2016 y en el que consta como parte apelada Apolonio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Angelica frente a Apolonio se decreta la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado entre ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a tal declaración y las siguientes medidas definitivas: 1-Atribución de la guarda y custodia .del menor común de ambos Aquilino en favor de la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos.

2-El régimen de visitas del padre con el menor será un día intersemanal con pernocta -los miércoles salvo pacto distinto- desde las 19:30 horas sin necesidad de recogerlo en el domicilio del menor dada su edad sino donde ellos pacten para evitar cualquier conflicto con la otra progenitora. Y los fines de semana alternos desde el viernes a las 19:30 hasta el domingo a las 20:00 siendo flexible el horario y los días que deberá pasar el menor con el padre.

3-Dicho régimen de pernoctas se llevará a cabo siempre y cuando el padre disponga de un domicilio donde puede pernoctar el menor en caso contrario, se deja a libertad del padre y del menor las visitas los fines de semana.

En cuanto al periodo de vacaciones salvo que wiste otro pacto distinto , serán en el periodo de verano quincenas entre el padre y la madre correspondiéndole la primera al padre los años pares y a la madre los años impares y así sucesivamente todo el periodo de vacaciones escolares (desde el fin del periodo escolar hasta el inicio del siguiente)salvo que las partes pacten otro régimen distinto.

En defecto de acuerdo respecto al resto de periodos de vacacionales será el siguiente: -En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos mitades: a)La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta las 20 horas del día 31 de diciembre, b)y la segunda mitad desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero.

Al padre le corresponderá estar con los menores la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares, y la madre a la inversa. El día de Reyes, ambas partes procurarán que la menor Pase al menos 3 horas con el otro progenitor, que en defecto de acuerdo serán de 17 a 20 horas.

-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos mitades: a)La primera .desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta el miércoles Santo a las 20 horas, b) y la segunda desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas.

-Los .días festivos intersemanales se alternarán entre los progenitores, empezando a disfrutar del primero el padre.

-Los puentes escolares se unirán al fin de semana y corresponderán al progenitor que le corresponda estar ese fin de semana con la menor.

-Los días festivos intersemanales se alternarán entra los progenitores, empezando a disfrutar del primero el padre.

-Los puentes escolares se unirán al fin de semana y corresponderán al progenitor que le corresponda estar ese fin de semana con le menor.

3-Pago de pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 280 euros en favor de su hijo menor de edad que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Dicha pensión deberá actualizarse cada año según las variaciones que experimente el I.P.C., de acuerdo con los datos del I.N.E u otro organismo que los sustituya. Dicha pensión incluye los gastos ordinarios, no los gastos extraordinarios que se satisfarán por mitades.

4-Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000 escalera NUM001 de la localidad de DIRECCION001 en favor del progenitor custodio.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Siendo la parte dispositiva del Auto : '
PRIMERO.- El art, 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que las omisiones o defectos de que puedan adolecer las sentencias y los autos y que sea necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto pueden ser subsanadas en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el artículo 214 LEC .

Si se trata de sentencias o autos que haya omitido .manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, a instancia de parte o de oficio, el Tribunal debe resolver sobre si complete. la resolución con el pronunciamiento omitido, pero , sin modificar ni rectificar lo que haya acordado; o sobre si no ha lugar a completarla.



SEGUNDO.- En el presente caso procede completar la resolución al haberse omitido por error pronunciamiento sobre la pensión compensatoria solicitada por la demandante. Quedando redactado el fundamento relativo a la misma del siguiente modo:

SEXTO .- La pensión compensatoria se halla regulada en nuestro ordenamiento jurídico en el art.97 y ss del Código Civil español y en el art.233-15 del Codi Civil de Catalunya.

El art.97 establece que :El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2. La edad y el estado de salud.

3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.La dedicación pasada y futura a la familia.

5.La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles., industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.El caudal y los .medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Asimismo el Codi Civil de Catalunya en su nueva regulación regula la pensión compensatoria en los siguientes artículos: Article 233-14 1. El cònjuge la situació económica del qual, corn a conseqüència de la ruptura de la convivència, resulti més perjudicada té dret a soNicitar en el primer procés matrimonial una prestació compensatoria que no excedeixi el nivell de vida de qué gaudia durant el matrimoni ni el que pugui rnantenir cònjuge obligat al pagament, tenint en cornpte el dret d'aliments deis filia, que és prioritari. En cas de nullitat del matrirnoni, hi té dret el cónjuge de bona fe, en les mateixes circumstàncies.

Article .233-15 _ .

Determinació de la prestació compensatoria L'autoritat judicial, per a fixar la quantia i la durada de la prestació compensatoria, ha de valorar especialment: a)La posició económica dels cònjuges, tenint en cornpte, si escau, la cornpensació económica per raó de treball o les previsibles atribucions derivadas de la liquiciació del règim economic matrimonial.

b)La realització de tasques familiars o altres decisions presas en interés de la familia durant la convivència, si això ha minvat la capacitat d'un deis cónjuges d'obtenir ingressos, c)Les perspectives econòmiques previsibles dels cònjuges, tenint en compte Ilur edat i estat de salut i la manera corn s'atribueix la guarda dels fills cornuns.

d)La durada de la convivencia.

e) Les noves despeses familiars del deutor, si escau.

Como señala la S.A.P de Barcelona de 29 de marzo de 2007 , recogiendo la doctrina citada por la S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 esta pensión compensatoria, 'tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo', y que la finalidad de la misma es reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé para intentar paliar, en la medida de lo posible, la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, razón por la que el artículo 84 dei Código de Familia de Catalunya , junto a otro-s parámetros para su determinaCión (corno, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad y la salud de ambos cónyuges, y cualquier otra circunstancia relevante, lo que en definitiva se traduce en las ganancias de uno y otro cónyuge y las perspectivas de futuro atendido su edad, estado de salud y sus respectivas formaciones'.

En el presente caso , de la prueba practicada en el acto de la vista exclusivamente el interrogatorio de la parte y de la vida laboral cuya consulta telematica fue acordada de oficio en el acto dela vista como diligencia final , se concluye no haber lugar a la pensión compensatoria solicitada.

Del interrogatorio realizado a la Sra. Angelica en el acto de la vista se llega a la conclusión de que la misma ha trabajado durante casi toda la relación de matrimonio con su marido a excepción de algún periodo que no se ha aclarado al inicio de la relación matrimonial ni se ha justificado documentalmente.

Como ella misma explicó en el acto de la vista, al inicio de su matrimonio cuando aún se encontraban en Uruguay trabajaban juntos también prestando servicios de transporte pero los beneficios eran al 50 % por lo que no se considera que hubiera una aportación al trabajo de la empresa de él que deba ser compensado Ni tan siquiera dicha empresa actualmente es la fuente de ingresos del demandado por lo que no puede ser un motivo a tener en cuenta para establecer la prestación compensatoria.

Con posterioridad cuando .se instalaron a vivir en España al parecer durante el año 2007 no existía convivencia del matrimonio sino que era el demandado el que visitaba a su mujer e hijos y aportaba una cantidad para los gastos familiares ya que ellos vivian en Valencia.

En el año 2009 al parecer según lo manifestado por la Sra. Angelica reanudaron la convivencia el mismo domicilio en la localidad de Rubí en total habría durado la convivencia y de forma permanente unos dos años o más desde que se instalaron en España.

Al parecer desde el año 2013 el ha trabajado de autonómo corno transportista obteniendo unos ingresos de alrededor 1.600 a 1.700 euros al mes según ella ya que él fue declarado en rebeldía procesal. Ella por su parte, consta de su vida laboral que siempre ha trabajado en empresas de limpieza y ha estado dada de alta en la seguridad social almenos durante el año 2012 un total de 69 días, en el año 2013 un total de 18 dias y en el año 2015 33 dias. La última empresa que consta dada de alta en la seguridad Social es la empresa Servi Cris SL desde el mes de marzo de 206 constando a dia de hoy que trabaja actualmente en la misma y por la que percibe alrededor de unos 700 euros al mes. A su vez tal y como consta en la consulta efectuada en el Punto Neutro Judicial ella percibe actualmente una renta de inserción laboral de 127 euros como ya se hizo constar en el fundamento jurídico cuarto relativo a la pensión de alimentos.

Es por los motivos anteriores consistentes en que la demandante ha estado trabajando casi todo el tiempo de la relación matrimonial , la escasa convivencia entre ambos desde el CO 2007, así corno el hecho de que la demandante actualmente disponga de empleo y la diferencia de ingresos ente ambos no sea sustancial por lo que no se fija pensión compensatoria al considerar que no concurren los requisitos legales para ello.

Y ello al considerar que no existe un desequilibrio económico que deba ser compensado que proceda de la ruptura por la pérdida de oportunidad de trabajo de la demandante por su contribución a las tareas domésticas y en contrapartida enriquecimiento injusto del demandado .



TERCERO.- En consecuencia , se acuerda modificar el orden del fundamento sexto relativo a las costas procesales siendo éste al completar la resolución el número séptimo . Y por último , se acuerda modificar el fallo de la sentencia que quede quedar redactada del siguiente modo : ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta ...' y 'no se fija pensión compensatoria a favor de Angelica .' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de la esposa es recurrida por la representación de la propia parte actora, que concreta su pretensión revocatoria en la denegación de la pensión compensatoria que solicitó.

Sostiene en su recurso que se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas por cuanto entiende que concurren los requisitos legales para su concesión.

El apelado no se ha opuesto al recurso, manteniendo la misma posición procesal de rebeldía voluntaria (táctica) por cuanto en la primera instancia permaneció también en rebeldía.

El Ministerio Fiscal se ha apartado del proceso por cuanto la cuestión debatida es de derecho dispositivo y no afecta al hijo menor.



SEGUNDO.- La fundamentación por la que la magistrada de primera instancia desestima la pretensión de la actora no puede ser compartida por este tribunal.

El artículo 233-14 del CCCat prevé la constitución de la pensión compensatoria cuando la ruptura de la convivencia por separación o divorcio produzcan un perjuicio económico en uno de los cónyuges, respecto del otro. El objeto de la prestación es la de equilibrar la posición económica del perjudicado para que pueda mantener el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, siempre que el obligado al pago pueda mantener un nivel similar.

La sentencia deniega la prestación sin que el demandado se haya opuesto a su concesión, lo que es una circunstancia de especial relevancia por cuanto el mismo ha sido en todo momento conocedor de la vertencia del proceso y de la solicitud de pensión compensatoria por la actora al haber sido emplazado en legal forma, constando sus datos y su firma en la recepción de la cédula de emplazamiento en su domicilio (que corresponde también con el domicilio en el que de igual forma le fue notificada la sentencia).

La consecuencia de lo anterior es que se le ha de tener por conforme con los hechos alegados en la demanda que son relevantes para la concesión de la pensión, y que por otra parte han quedado plenamente por los documentos incorporados a los autos, es decir: que durante la convivencia la mujer ha colaborado con la actividad económica de transportista que realiza el marido por la que obtiene unos ingresos en torno a los 1.800 € mensuales; y que la actora trabaja como limpiadora con unos ingresos que no alcanzan los 900 € al mes, por lo que el desequilibrio consecuente a la ruptura existe.

El demandado no ha tenido obstáculo alguno para comparecer en los autos y oponerse a la pretensión de la actora por lo que ha de presumirse que acepta la resultancia fáctica referida, toda vez que fue advertido en la cédula de emplazamiento de la necesaria presencia del mismo en los actos procesales y de las consecuencias legales que se derivan de lo que establece el artículo 770.3ª de la LEC .

Por otra parte, la convivencia ha perdurado más de diez años, en los que la esposa se ha dedicado preferentemente a la familia y ha cuidado del hijo común, e incluso ocasionalmente del hijo habido en una anterior relación del demandado.

En conclusión. En el caso de autos ha quedado probado que el esposo durante la convivencia conyugal ha garantizado con sus ingresos y con su mejor posición patrimonial, un nivel de vida privilegiado a la esposa; que hoy ésta dista mucho de alcanzar con su precaria situación y que el perjuicio económico en su estatus y nivel de vida, producido por la ruptura, queda demostrado de forma patente por el desequilibrio económico resultante.

Para la cuantificación de la prestación ha de ponderarse la precariedad laboral de la esposa ya referida, así como que carece de la suficiente estabilidad en cuanto al domicilio que ocupa, pro también la cuantía de la prestación alimenticia de 280 € mensuales que se ha impuesto al demandado para el hijo común menor de edad, Aquilino (nacido el NUM002 .2003).

No obstante, la cuantía solicitada por la esposa y la modalidad indefinida que ha sido interesada resultan excesivas, puesto que hay que ponderar otras circunstancias, como el hecho de la duración de la convivencia, la existencia de otro hijo de la anterior relación del demandado y las prestaciones que ha de dedicar al hijo común cuando lo tenga en su compañía como consecuencia del régimen de visitas establecido.

En consecuencia, la cifra de 150 € mensuales resulta debidamente ajustada y proporcional para paliar el desequilibrio. La prestación ha de fijarse con el límite temporal de cuatro años, que es el periodo máximo al que debe extenderse la responsabilidad del marido, habida cuenta de la corta duración de la convivencia.

El devengo de la prestación debe fijarse desde la fecha de la presente resolución por cuanto es en la misma en la que se reconoce el derecho invocado por la actora.



TERCERO .- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angelica , contra la Sentencia de fecha 11 DE OCTUBRE DE 2016 Y EL Auto Aclaratorio de 9 de noviembre de 2016 del Juzgado de VIDO nº UNO de DIRECCION002 , en los autos de DIVORCIO, nº 34/2016, en los que ha sido parte demandada DON Apolonio , en situación de rebeldía procesal voluntaria, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, respecto al único extremo relativo a la pensión compensatoria, que se constituye a favor de la esposa, por plazo de cuatro años, y cuantía de CIENTO CINCCUENTA (150 €) mensuales, desde la fecha de la presente resolución, que deberá ser actualizada cada primero de año, con el IPC del ejercicio anterior; y CONFIRMAMOS, por lo demás, la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de los pronunciamientos. No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento, y para que proceda a remitir el correspondiente despacho al Registro Civil, para la anotación de la presente sentencia en la inscripción del matrimonio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.