Sentencia CIVIL Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1275/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1275/2017 -F2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 68/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eutimio
Procurador/a: Fernando Miguel Lopez
Abogado/a:
Parte recurrida: Salome
Procurador/a: Antònia Garcia Del Puerto
Abogado/a: CARLES PASTOR GARCIA
SENTENCIA Nº 391/2018
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Ana Mª García Esquius
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 29 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos no matimoniales supuesto contencioso 68/2016 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Fernando Miguel Lopez, en nombre y representación de Eutimio contra la Sentencia de 31/05/2017 y en el que consta como parte oponente el/la Procurador/a Antònia Garcia Del Puerto, en nombre y representación de Salome , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'APRUEBO el convenio regulador suscrito entre D. Eutimio y Dña. Salome el día 31 de mayo de 2017, por lo que se modifica la sentencia 147/2014, de 20 de noviembre de 2014, dictada por este mismo juzgado en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 775/2014, en el sentido siguiente: Se acuerda establecer un régimen de visitas en favor de la madre y respecto de la hija menor común de ambos, Gloria , consistente en un día intersemanal, que será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, y fmes de semana alternos igualmente desde viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo verificarse las recogidas en el propio centro escolar y las entregas o bien en un punto de encuentro familiar, o bien en el domicilio de la abuela paterna, la madre del Sr. Eutimio , y cambiando las recogidas, en los dias en que no haya colegio, en que se producirán del mismo modo que las entregas, es decir o en un punto de encuentro o a través de la abuela paterna. Se extingue la pensión compensatoria que la sentencia147/2014 establecía a cargo de D. Eutimio y en favor de Dña. Salome .

Sin expresa imposición de costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto extingue la prestación compensatoria acordada en la sentencia de divorcio de 20-11- 2014, la cual homologó el convenio de 20-11-2014, en la cantidad de 300 € durante cinco años, ello con efectos desde la publicación de la misma.

Entiende que la relación de la demandada con su actual pareja se inició al menos en junio de 2015, ello con carácter estable , como opuesto a lo esporádico o transitorio, aún sin convivencia física como tradicionalmente se ha entendido, por lo que interesa que los efectos de la extinción se produzcan desde la fecha de la interposición de la demanda.



SEGUNDO .- Sentadas así las bases del recurso, ya dijimos en el rollo de apelación 893/2012, que 'no puede ignorarse que, en nuestra sociedad, aparecen nuevas situaciones convivenciales y relacionales que pueden provocar dudas probatorias y de interpretación legal sobre si, como 'convivencia marital', constituyen o no la causa de extinción de la prestación compensatoria. Pero parece claro que las relaciones sexuales más o menos estables, las convivencias ocasionales de fines de semana o de periodos de vacaciones, las relaciones asimilables a noviazgo y las relaciones amorosas, sentimentales o sexuales no se pueden considerar relaciones maritales.....

Un estudio de la jurisprudencia muestra que, mientras el Tribunal Supremo, en interpretación del art.

101 C.c . ha configurado la causa extintiva de la pensión compensatoria consistente en 'la convivencia marital con otra persona' como afín a la idea de prevención del fraude, nuestro Tribunal Superior de Justicia, en interpretación del art. 86.1 b) CF, hoy 233-19.1 b CCCat , viene configurando la causa extintiva de la prestación compensatoria por 'convivencia marital con otra persona' en su semejanza con la convivencia matrimonial.

En el primer sentido, el Tribunal Supremo ha dicho que '[e] n la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio ( STS, Civil sección 1 del 09 de Febrero del 2012 (ROJ: STS 624/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 28 de Marzo del 2012 (ROJ: STS 2534/2012 ).

Por tanto, el Tribunal Supremo sopesa la existencia de compromiso, estabilidad y transcendencia pública de la relación. En el primer caso enjuiciado, el Tribunal apreció la convivencia marital por la duración de la relación sentimental, que no se había ocultado y aunque fuera sin convivencia continuada bajo el mismo techo, por las características de permanencia, exclusividad, y porque los convivientes dieron a entender en su entorno social que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad. En el segundo caso, la convivencia había sido reconocida y concurría permanencia y convivencia de muchos fines de semana.

Por el contrario, nuestro Tribunal Superior de Justicia, aunque también ha considerado que no se pueden admitir situaciones de fraude o engaño, diferencia, a los efectos de fijar derechos de las uniones estables de pareja, entre convivencia y simple relación sentimental ( STSJ, Civil sección 1 del 04 de Septiembre del 2008 (ROJ: STSJ CAT 9698/2008 ) y ha declarado que, a falta de definición legal, para apreciar la 'convivencia marital' es preciso: a) que exista 'convivencia', y b) que ésta reúna ciertas características que la hagan semejante a la 'matrimonial', aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio. Y ha añadido que 'els dos textos legals ( art. 101 CC y 86 CF ) no estan preveient com a causes extintives del dret a la pensió compensatòria les meres relacions amoroses o sentimentals o bé sexuals de l'ex membre de la parella creditor de la pensió compensatòria. Al contrari, les relacions afectives hauran hagut de cristal litzar en un projecte de vida en comú, amb el suport o ajuda mútua com a fil conductor, i han de reunir el grau d'estabilitat, intimitat, comunicació d'afectes i interessos i publicitat que les faci comparables amb la convivència matrimonial' ( STSJ, Civil sección 1 del 18 de Octubre del 2007 (ROJ: STSJ CAT 15324/2007 ), STSJ, Civil sección 1 del 26 de Noviembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 12035/2009 ) y STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013 ).

Y ha concluido el Tribunal Superior que 'seguirá siendo imprescindible entre nosotros - el nuevo art.

232-19.1.b) CCCat ha adoptado la misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - distinguir estas últimas [convivencias maritales] de aquellas otras uniones simplemente sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que, por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensión compensatoria'. La sentencia de 2013 cita las anteriores sentencias, que excluían la posibilidad de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas -y en ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley-, admitían que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio, e imponían la exigencia de que 'la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial' ( STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013 )'.

En nuestro caso, partiendo que en la distribución de la carga probatoria corresponde al actor acreditar el hecho extintivo que constituye el fundamento de su pretensión, entendemos que no ha quedado acreditada la 'convivencia' que reuniera las características que la hicieran semejante a la 'matrimonial' hasta el 27 de julio de 2016 que la propia demandada reconoció. Hasta entonces no se advierte que las relaciones afectivas hubieran de cristalizar en un proyecto de vida en común, en los términos expuestos en dicha resolución, pues las pruebas aportadas tan sólo hacen referencia a unas fotografías colgadas en whatSapp y el bajo consumo de los suministros en la vivienda que fuera familiar que no acreditan sino que entre la demandada y su nueva pareja estaban en un periodo de reconocimiento mutuo que bien podía avanzar y consolidarse o bien quedar en nada, con lo cual, habiendo quedado plenamente probado que el hecho extintivo se produjo el 27-7-2016, los efectos de la extinción se retrotraerán a dicha fecha; y no procediendo en este procedimiento pronunciamiento alguno sobre devolución de las cantidades cobradas desde entonces, es por lo que debemos estimar parcialmente el recurso que se examina.



TERCERO .- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eutimio , contra la sentencia de fecha 31-5-2017 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que los efectos de la extinción de la prestación compensatoria se retrotraen al 27 de julio de 2016, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :