Sentencia CIVIL Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 457/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000457/2017
NIG: 3501642120130017454
Resolución:Sentencia 000391/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000647/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Administrador de la Comunidad
Apelado: Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 ; Abogado: Mariano Carlos Mesa
Laforet; Procurador: Monica Soria Ranz
Apelante: Jucan 2007 S.L.U.; Abogado: Luis Hidalgo Orihuela; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de junio de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
457/2017, los autos de juicio ordinario nº 647/2013, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Las Palmas de Gran Canaria.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que DESESTIMANDO como Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Bernardo Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de la entidad JUCAN 2007, S.L.U., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Soria Arranz, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda reconvencionalinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Soria Arranz, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 , contra la entidad JUCAN 2007, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales debo DECLARAR y DECLARO la nulidad del artículo 8 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , el cual quedará redactado de la forma siguiente: 'Gastos a soportar por los locales y sótano: los locales abonarán en concepto de cuota, la cantidad que resulten del coeficiente de participación, sobre los siguientes gastos: 1.- Reparación y mantenimiento de fachadas, cubiertas, tejados y en definitiva, de los elementos estructurales del edificio.

2.- Mantenimiento y reparación de fontanería y bajantes generales.

3.- Consumo de energía eléctrica en la maquinaria del edificio que le suministre cualquier servicio, tales como hidro-compresor, el cuadro eléctrico general, etc., así como los gastos por las reparaciones y mantenimiento.

4.- Honorarios del administrador, así como los gastos que se deriven por dicha administración.

5.- Primas de Seguro.

6.- Gastos bancarios originados en la Comunidad de Propietarios.

7.- La fumigación de las zonas comunes'.

Con relación a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de JUCAN 2007, S.L.U..

La representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 11 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Se ejercitó por la parte actora acción de impugnación de determinados acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios celebrada el día 8 de julio de 2013, en su condición de propietaria de un local ubicado en el edificio sito en la EDIFICIO000 número NUM000 de esta ciudad, que forma parte de dicha Comunidad de Propietarios y ello con fundamento en los siguientes hechos que se desprenden de su escrito inicial: - Refiere la parte que el artículo 8 de los Estatutos de la Comunidad, que se incorpora al Título constitutivo de la Propiedad Horizontal, viene a contemplar que el local 'en cuestión está exento de pagar cuotas a la Comunidad demandada, salvo que obedezcan a la reparación y mantenimiento de los elementos estructurales del edificio o de su fachada a la calle'.

- Se afirma que, incluso, en fecha 28 de diciembre de 2012 se procedió a celebrar Junta de General Extraordinaria, donde se trató el siguiente punto: 'acuerdos a tomar en relación a la modificación del artículo 8 de los Estatutos el apartado 'Gastos a soportar por los locales'', siendo desestimada la modificación que se proponía al no conseguirse el requisito de la unanimidad.

- Se añade en el hecho cuarto de la demanda que 'pese a lo anteriormente expuesto, es decir, la desestimación por la Junta de la modificación estatutaria en su día propuesta, en la convocatoria a la Junta que ahora nos ocupa, la del 8 de julio de 2013, se propuso un acuerdo que modifica dicho artículo 8 de los Estatutos, de manera indirecta y por la vía de hecho, con total temeridad y mala fe por la Comunidad demandada, pretendiendo que el local contribuya a una derrama y que2 se le fije una cuota mensual ordinaria, cuando, como sabe, ello infringe de forma flagrante el citado artículo 8 de los Estatutos, pues no nos encontramos ante supuestos de reparación y mantenimiento de elementos estructurales del edificio, ni de las fachadas a calle', aprobándose por la Comunidad de Propietarios una derrama para la reparación del hidrocompresor, incluyendo en ella al local con una cuota de 488,60 euros, así como aprobar el presupuesto para el ejercicio 2013, en el que consta una cuota mensual de 91,60 euros para dicha finca.

1.2. Por la parte demandada se alegó como motivos de oposición a la pretensión formulada de contrario, y, además, vienen a sustentar su pretensión reconvencional: - Que tal cláusula es nula al haberse realizado en contra de normas imperativas de la Ley de Propiedad Horizontal y de la Ley de Consumidores y Usuarios, al constituir una estipulación abusiva, debiéndose, por tanto, tener la misma por no puesta.

- Que tal exoneración debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

- Ya en sede de la demanda reconvencional se mantiene por la parte demandada lo siguiente: 1º.- Que la entidad Construcciones Jusan Canarias, S.A. en fecha 1 de julio de 2009 eleva a escritura pública la constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio sito en la EDIFICIO000 número NUM000 'procediendo unilateralmente a crear el título constitutivo del régimen relativo a la propiedad horizontal'; 2º.- Que el artículo 8 de los Estatutos resulta abusiva al ocasionar un reparto no equitativo de los gastos, la cual fue redactada por la constructora y que vulnera la Ley de Consumidores y Usuarios ; y 3º.- Que en la Junta de Propietarios de fecha 28 de diciembre de 2012 se pretendía que el referido al artículo 8 pasase a tener la redacción que se indica en el hecho quinto de la demanda reconvencional.

1.3. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda estima la reconvención y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte actora-reconvenida, al que se opone la parte demandada- reconviniente.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, antes de entrar a resolver las cuestiones litigiosas planteadas por ambas partes en la demanda y en la reconvención hace referencia a los siguientes extremos respecto a los cuales las partes no muestran controversia: '- Con fecha 1 de julio 2009 por la entidad Construcciones Jusan Canarias, S.A. se procede a otorgar la correspondiente escritura de división horizontal del edificio descrito, adjuntándose los Estatutos de la misma y estableciéndose en el artículo 8 que 'sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior considerando que los propietarios de viviendas, plazas de garaje, trasteros y locales no participan en igual proporción de los servicios del inmueble se establece la siguiente diferenciación, según que los gastos generales de comunidad deban ser asumidos por unos u otros: ... gastos a soportar por los locales y sótanos: no pagan cuotas a la Comunidad de Propietarios excepto por reparación y mantenimiento de elementos estructurales del edificio y de fachadas a calle'.

- En fecha 28 de diciembre de 2012 se trata en Junta General Extraordinaria en siguiente punto del orden del día 'acuerdos a tomar en relación a la modificación del artículo 8 de los Estatutos, el apartado 'Gastos a soportar por los locales''. Según se infiere del acta de dicha Junta (documento número tres de los acompañados con la demanda) se expuso una propuesta de redacción (que es la que precisamente se peticiona en el suplico de la demanda reconvencional), quedando desestimado el acuerdo al votar el contra la parte demandante.

- En fecha 8 de julio de 2013 se procede a la celebración de la Junta de Propietarios objeto de la presente litis (documento número 7 de la demanda), tratándose en el apartado 1º lo relativo a la aprobación de una derrama para reparación del hidrocompresor, que también afectaría a la parte demandante, y en el punto 2, que viene referido a la 'aprobación de presupuesto previsto para 2013 y el establecimiento de las nuevas cuotas comunitarias', se recoge en el acta lo siguiente: 'se debate sobre lo recogido en el artículo de los Estatutos, el cual exime al local del pago de cuota comunitaria, entendiéndose que es NULO de pleno derecho, debiendo de participar mediante cuota establecida en función de su coeficiente de participación, en los gastos que el local debe participar y que en este caso son los correspondientes a Gastos Generales', infiriéndose la cuota mensual de contribución a los gastos comunes de la entidad demandante a tenor del anexo II que se incorpora al acta.

- Por otro lado, y dado que por la parte demandante-reconvenida se alega como uno de los motivos de oposición a la demanda reconvencional la falta de capacidad y/o legitimación de la Sra. Presidenta para interponer demanda de reconvención, es preciso añadir que en fecha 17 de marzo de 2014 se celebró Junta de Propietarios en que se aprobó el siguiente punto del orden del día 'autorización a la Sra. Presidenta para interponer demanda reconvencional y los correspondientes trámites judiciales contra el propietario del local, JUACAN 2007, S.L.U.'. Con fecha 5 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Las Palmas se dictó Sentencia por la que se declaraba la nulidad de dicha Junta y de los acuerdos en ella adoptados. Posteriormente, en fecha 12 de enero de 2015 se celebra Junta de Propietaria donde nuevamente se acuerda 'ratificar la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios, por considerar abusiva la cláusula 8 de los Estatutos de la Comunidad ...'. También dicha Junta es objeto de impugnación por la parte demandante, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de este partido judicial Sentencia por la que se desestima la demanda formulada, la cual es confirmada mediante Sentencia dictada por la Iltra. Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 29 de septiembre de 2016.'

TERCERO.- En el recurso de apelación se vuelve a alegar la falta de capacidad y/o legitimación de la Sra. Presidenta de Comunidad de Propietarios para formular demanda reconvencional por no existir un previo acuerdo de la Comunidad autorizando la interposición de la misma.

Esta Sala comparte plenamente la interpretación matizada y no rigorista que el juez a quo lleva a cabo de la doctrina jurisprudencial según la cual la Presidenta precisaría para actuar de un previo acuerdo de la Comunidad.

Efectivamente, y como con brillantez expone el juez a quo, no puede obviarse que la Comunidad de Propietarios comienza actuando en calidad demandada, por lo que debe tenerse presente los plazos improrrogables para contestar a la demanda frente a la misma formulada y en que se peticiona que se declare 'la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 1º y 2º del orden del día de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , celebrada el día 8 de julio de 2013'; en todo caso, con la formulación de la demanda reconvencional no pretende otra cosa que defender la validez del acuerdo impugnado y una vez formulada la oportuna demanda reconvencional, lo que es decisión de unos profesionales en el ámbito jurídico, convoca la correspondiente junta de propietarios (sin perjuicio de las vicisitudes acontecidas) donde es ratifica tal actuación.

Por tanto, entiende esta Sala, al igual que hace el juez a quo, que el acuerdo sea previo no puede exigírsele cuando la Comunidad a la que representa es demandada y se limita a oponerse a la demanda en su contra y a mantener la validez del acuerdo, aun cuando para ello tenga que formular reconvención, máxime cuando consta acuerdo posterior de la Comunidad ratificando tal actuación del órgano de representación de la Comunidad de Propietarios.



CUARTO.- Se invoca por la parte apelante de nuevo la excepción de caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , 'ya que los Estatutos entraron en vigor el día 1 de julio de 2009' (hecho segundo del escrito de contestación a la reconvención).

Pues bien, como con todo acierto expone el juez a quo, dicha excepción debe ser desestimada por cuanto la parte reconviniente fundamenta la validez de su acuerdo, lo que, a su vez constituye el fundamento de la demanda reconvencional, en entender que el artículo estatutario invocado por la parte demandante es nulo de pleno derecho, por ser contrario al artículo 6.3 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que al fundarse dicha acción en la contravención de normas imperativas y contrario a la legalidad de ius cogens, con la consecuente nulidad radical, no es susceptible de subsanación o convalidación y por tanto, no es aplicable el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil .

Dicho esto, debemos pronunciarnos sobre la sorprendente alegación efectuada en la apelación de que como la declaración de nulidad de la cláusula estatutaria es posterior a la interposición de la demanda, la misma desde un punto de vista formal debería ser estimada puesto que cuando se interpuso la cláusula era válida y, por tanto, la demanda justificada.

Dicha alegación choca frotalmente con la consecuencia jurídica que tiene la declaración de nulidad de pleno derecho de cualquier cláusula abusiva que es que la misma se tiene por no puesta y despliega sus efectos de forma retroactiva como si nunca hubiera existido. Luego si la cláusula, una vez anulada, es como si nunca hubiera existido, la demanda no puede sino ser desestimada.



QUINTO.- Sobre la validez o nulidad de pleno derecho de la cláusula inserta en el artículo 8 de los estatutos según la cual 'sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior considerando que los propietarios de viviendas, plazas de garaje, trasteros y locales no participan en igual proporción de los servicios del inmueble se establece la siguiente diferenciación, según que los gastos generales de comunidad deban ser asumidos por unos u otros: ... gastos a soportar por los locales y sótanos: no pagan cuotas a la Comunidad de Propietarios excepto por reparación y mantenimiento de elementos estructurales del edificio y de fachadas a calle'.

5.1. De nuevo la Sala debe mostrar su total conformidad con el juez a quo cuando señala que 'no resulta discutida la condición de consumidores de los compradores de las viviendas integrantes de la comunidad, por lo que resulta de aplicación la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios y, en concreto, el art. 82,1 TRLGDCU. Este precepto establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

5.2. Y también mostramos nuestra conformidad con el juez a quo cuando, a continuación, añade: '...no ofrece discusión que la cláusula incorporada en los Estatutos en el artículo 8 fue predispuesta por el promotor- vendedor (Construcciones Jusan Canarias, S.A), que otorgó unilateralmente la escritura de constitución de la propiedad horizontal, cuando aún era propietaria única de la totalidad del edificio, siendo posteriormente transmitido el local a la entidad demandante con la que se encuentra vinculada (afirmación que, como se dijo no ha sido contradicha por la parte reconvenida), sin que, al parecer, la promotora conserve ya propiedad alguna en dicho edificio.

Así, al tratarse de una cláusula no negociada individualmente, para ser válida debe cumplir los requisitos exigidos por el artículo 80.1 del TRLGDCU, entre ellos el previsto en su letra c), es decir, 'buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'; debiendo, además, ser respetuosa con las normas de la Ley de Propiedad Horizontal que tengan carácter imperativo, en concreto, con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Este precepto establece que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, entre ellas la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, con las excepciones que contempla el artículo 17.4 para las nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble.

Aun cuando el artículo 9.1.e) establece que los propietarios deben contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o con arreglo 'a lo especialmente establecido ' en el título constitutivo, entiendo que cuando tal cláusula en la que se establece un régimen distinto al de contribución por coeficientes de participación viene predispuesta por el promotor-vendedor, debe superar el control de abusividad, concluyendo este Juzgador que la cláusula de exoneración analizada resulta desproporcionada, por cuanto de facto viene a eximir al titular del local de cualquier contribución al sostenimiento de los gastos comunes, ya que limita la misma a aspectos muy puntuales y extraordinarios como lo afectante a 'elementos estructurales del edificio y de fachadas a calle', lo que supone una vulneración de las previsión del artículo 9.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . ...

Por ello se puede concluir que existe en este caso concreto abuso o cláusula abusiva, y esta última razón es suficiente para que pueda entrar en juego el artículo 10 de la Ley de Consumidores , ya que se puede hablar, como exige tal precepto, de la existencia de un desequilibrio grave y permanente entre las partes de esta contienda judicial, sin que puede ser aplicable la doctrina de los actos propios invocada por la parte demandada al ser procedente la nulidad de pleno derecho, que como es de sobra conocido, no puede ser subsanada.' 5.3. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (se. 4ª) de 16 de noviembre de 2015 (Pte: María José Torres Cuéllar), resolviendo un asunto idéntico al aquí enjuiciado, señala: '

TERCERO.- Aduce a continuación la recurrente la prescripción de la acción de nulidad por el transcurso de dos años ex. art 164 RDL 1/2007 al hilo de que es citada en la demanda, manteniendo que la escritura de división horizontal se realizó el 1 de diciembre de 2003, la comunidad de propietarios se constituyó el 12 de julio de 2004 y la demanda no se interpone hasta diciembre de 2012, siendo lo que se pide la nulidad de una cláusula y no del contrato, por lo que se infiere igualmente la inaplicación del art. 1301 CC. Por auto de fecha 8 de noviembre de 2012, se complementó la sentencia de instancia sobre tal particular en el sentido de no ser la norma aludida de aplicación al objeto de Litis, siendo lo instado la nulidad de pleno derecho de una cláusula que no está sujeta a plazo alguno, al erigir un privilegio exorbitante que constituye el promotor, titular único del dominio cuando los estatutos se otorgan, que exonera de la obligación de contribuir a todos los gastos de comunidad a los garajes, mientras permanezcan en la propiedad de la entidad promotora sin ocupar, puesto esto constituye un privilegio sin justificación alguna.

Y lo cierto es que dicha excepción debe correr igual suerte desestimatoria que las anteriores, toda vez que en el hecho segundo de la demanda y como fundamento de su acción la actora peticionaba que el acuerdo quedase sin efecto alguno, por entender que es nulo de pleno derecho, por ser contrario al artículo 6.3 y 7 CC en relación con el 9 de los de la LPH que no se halla sujeto a lo previsto en el art. 18.3 LPH , pues no se impugna ningún acuerdo, sino que se insta la nulidad de una norma estatutaria por lo que resultan de aplicación los plazos generales de caducidad previstos para las acciones de nulidad o anulabilidad de negocios jurídicos, cláusulas contractuales, al fundarse dicha acción en la contravención de normas imperativas y contrario a la legalidad de ius cogens, con la consecuente nulidad radical, por lo que no es susceptible de subsanación o convalidación. La jurisprudencia, ha venido considerando el plazo en cuestión como plazo de caducidad, infiriendo de la dicción del artículo 1.301 del Código Civil , junto con el artículo 1.300 que le precede, que se refieren al ejercicio de la acción de anulabilidad, que no es la ejercitada en la demanda, sino la de nulidad absoluta, para la que no rige el plazo invocado, y además, que el ámbito subjetivo a que se refieren tales preceptos es al de los propios contratantes, no resultando, en todo caso aplicable el plazo en cuestión, al caso de autos, en la medida en que la comunidad actora, obviamente no pudo intervenir en la escritura en cuestión, en la que se dispuso la exoneración en los gastos de la promotora, y cuya nulidad arrastra a todos aquellos que de ella traigan causa.

La nulidad pretendida en la demanda lo es del artículo 7 de los Estatutos por el que se exonera a la promotora del abono de la cualquier cuota comunitaria correspondiente, al prevalecerse ésta de su inicial condición de única propietaria del edificio, aprobando una norma en su propio y único beneficio, sin ninguna razón objetiva y que viene redactada en los siguientes términos: ' Construcciones Hermanos Ruiz Jurado S.L.

queda exenta del pago de las cuotas ordinarias de comunidad por las fincas que queden en su propiedad, mientras que las mismas se hallen desocupadas. Exclusivamente estará obligada a contribuir, mientras que dichos inmuebles estén desocupados, con arreglo a su respectiva cuota de participación al fondo de reserva o e, en su caso, contrato de seguro que estable el artículo 9, apartado f, de la vigente Ley de Propiedad Horizontal ' Compartiéndose que el mismo es contrario a la Ley, y resulta gravemente lesivo para los intereses de la propia Comunidad y de cada uno de los propietarios, en beneficio de uno solo, la demandada, otorgándose dicha norma estatutaria con abuso de derecho, en la ficción del propietario único. Por lo que no se puede atender a la denunciada prescripción, que sería caducidad, en el ejercicio de la acción, pues la cláusula estatutaria está impuesta unilateralmente por la promotora demandada para aplicarla a todos los contratos.

Al caso, dicha cláusula de exención de gastos es abusiva e intemporal, por tres razones. La primera, porque la obligación de contribuir a los gastos comunitarios no depende del mayor o menor uso actual que el propietario haga del inmueble que le pertenece, sino de la titularidad misma, de la que deriva un claro beneficio que consiste en la simple disponibilidad de uso de las plazas de aparcamiento. La segunda razón estriba en que 'utilidad' que produce un inmueble no se identifica necesariamente con el ejercicio actual de las facultades de uso, ya que la simple titularidad produce utilidad (el propietario puede explotar de otro modo esos elementos; puede servirse de ellos para sí; pueden experimentar aumento de valor por el simple transcurso del tiempo). Como tercera razón, cabe afirmar que una cláusula así concebida, sin limitación temporal concreta, y para todo tipo de gastos, es con mayor razón abusiva.

Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos. Toda vez que efectivamente que el promotor del edificio, como único propietario quedaba legitimado para redactar los Estatutos de la Comunidad e incorporarlos al título constitutivo, accediendo en este caso al Registro de la Propiedad junto con el título constitutivo, en documento público, esto, en absoluto, significa que esas normas estatutarias puedan ser impuestas imperativamente a los diferentes copropietarios de pisos, locales y plazas de aparcamientos, y que por dicha circunstancia pueda imponer en todos los casos a quienes posteriormente pasen a ser propietarios de las fincas, pues dependerá del contenido de las disposiciones estatutarias, no siéndoles de alcance a aquéllos cuando, como hemos dicho, tengan carácter abusivo.

No es infrecuente, como sucede en el caso examinado, que el promotor-vendedor mantenga la titularidad de varias fincas privativas, bien para sí o para futura venta, incorporando al documento determinadas cláusulas por las que se reserva derechos o ventajas de las que no disponen los restantes comuneros que se vayan incorporando a ese régimen instaurado de propiedad horizontal, comportamiento que, en principio, jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado admiten como legalmente válido como consecuencia de la manifestación del principio autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 1255 del Código Civil , permitiendo así su acceso al Registro de la Propiedad -Resolución de la D.G.R.N. de 31 de agosto de 1981-, siempre y cuando dicha disposición normativa no altere la voluntad de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, o establezca a su favor determinadas reservas de dominio u otras ventajas que vengan a suponer un 'desequilibrio' para los restantes copropietarios. En esa línea, se pronuncia la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 15 de abril de 2010 denegando la inscripción de escritura de modificación de los Estatutos dirigida a excluir del pago de los gastos comunes durante el plazo de tres años a los elementos privativos inscritos a nombre del promotor, mientras las fincas sigan en su poder y en intención de venta, cual sucede prácticamente igual en nuestro supuesto litigioso.

Línea de actuación que del mismo modo es seguida por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al admitir la validez de tales cláusulas, aunque de interpretación restrictiva - T.S. 1ª S. de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero y 6 de julio de 1991 y 17 y 23 de febrero de 1993 - y con la salvedad de que configuren auténticos derechos reales como el vuelo o la sobreelevación - T.S. 1ª S. de 27 de mayo de 2009 -, o contravengan normas de derecho necesario o resulten 'abusivas' - T.S. 1ª SS. de 7 de febrero de 1976 , 23 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1987 -, cabiendo en estos casos ser declaradas nulas de pleno derecho, teniéndose por no puestas, conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 18 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, entendiendo por tales, entre otras, las no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, es decir, las que perjudiquen de forma 'desproporcionada' o 'no equitativa' al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Más en concreto, nuestros tribunales no han sido ajenos a la cuestión abordada cuando la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) en sentencia de 29 de diciembre de 2003 declara nula, por abusiva, cláusula estatutaria que exime de pago de las cuotas de urbanización a las parcelas no edificadas, la de Santa Cruz de Tenerife de 27 de marzo de 1999, aplicando el artículo 10.c).3º de la mencionada Ley, determina que es abusiva la cláusula por las que las fincas propiedad del promotor pagarían el 25% de los gastos que le corresponderían según la cuota de participación, al usar menos los elementos comunes, y la de Guipúzcoa (Sección 3ª) sobre cláusula por la que se acordaba que mientras que no vendiera alguna vivienda la promotora, pagaría el 10% de lo que le correspondería con arreglo a su cuota, y la de Málaga de 11 de marzo de 1999, y 27 de enero de 2015.



CUARTO.- Es más profundizando en la cuestión, se plantea la disyuntiva de si es o no de alcance la normativa legal proteccionista de los consumidores y usuarios, pues en tanto existe tesis que defiende una postura negativa, manteniendo al respecto que no pueden los contratos de compraventa derivados del título constitutivo de la propiedad horizontal, ni el propio título constitutivo, encuadrarse en el marco de los contratos típicos de adhesión, ya que no están los adquirentes de la vivienda en la imposibilidad de intervenir en la redacción de los contratos, pues pueden no concurrir las mismas condiciones de pago o haber variaciones en la vivienda o en sus acabados o en sus mejoras, ni cabe decir que se someta a los compradores a la aceptación de cláusulas oscuras o abusivas, en el sentido de que supusieran un desequilibrio entre sus derechos y obligaciones, puesto que cuando se suscribieron los contratos de compraventa individuales mediante escritura pública, ya se había otorgado por el propietario único inicial del edificio, la escritura de obra nueva y división horizontal, título constitutivo el cual tenía su correspondiente reflejo en el Registro de la Propiedad, se mantiene tesis opuesta por la que se considera que la aplicación de la normativa de consumidores a los títulos constitutivos creados unilateralmente por el promotor es factible, ya que la realidad acredita que la aceptación de la compraventas de la vivienda individual,y por ella el título constitutivo, tiene el carácter de un pacto de adhesión impuesto por el promotor, y al que el comprador no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la adquisición del piso o local, lo que determina una posición de desequilibrio notorio en favor del promotor, por lo que no puede la formal aceptación o conformidad con los Estatutos y con el título constitutivo imponer una serie de ventajas en favor de la vendedora contraria a la buena fe y a la normativa de protección de los consumidores, teniendo ya dispuesto en la Directiva Comunitaria 93/13, de 5 de abril, que deben reputarse cláusulas abusivas aquellas que figuran en un contrato de adhesión y que originan desequilibrio entre los contratantes y que, de conformidad con la citada Ley, serán abusivas las cláusulas relativas a los servicios ofertados, no negociadas individualmente, que sean contrarias a los principios de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y en este sentido no cabe más que calificar el clausulado estatutario impugnado como abusivo por contravernir normas esenciales como lo son el mantenimiento del justo equilibrio entre los interesados inicialmente contratantes de contrato de compraventa y posteriormente copropietarios en régimen de propiedad horizontal, no siendo de admitir que, 'sine die', la mercantil promotora quede exonerada en la contribución a los gastos de la Comunidad de Propietarios, hasta que en un futuro incierto venda esas unidades de que continua siendo propietario a terceras personas, pues con dicha normativa lo que provoca es una situación insostenible en marcado perjuicio de quienes se integran en la Comunidad de Propietarios como nuevos comuneros al tener que soportar económicamente unos gastos que no le corresponden y que deben ser asumidos en todo momento por quien es el titular dominical, ya sea el promotor, dueño primigenio único, o sucesivos adquirentes.

Todo lo cual excluye la tesis recurrente y, por ende, conforme a lo expuesto, la confirmación del fallo judicial de instancia en todos y cada uno de sus apartados por ser plenamente ajustado a derecho.



QUINTO.- En cuanto a la alegada omisión a que se refiere la entidad demandada, en torno a la doctrina de los actos propios cuando mantiene que los propietarios conocían los Estatutos de la Comunidad, y los aprobaron, conocían su existencia y suscribieron el contenido de sus normas desde el mismo momento de la firma de las escrituras públicas de compraventa, sin que por ninguno de ellos se hiciera reserva alguna sobre la particular exención a favor del promotor, no puede admitirse que tal falta de pronunciamiento exista en base a lo siguiente: A la hora de determinar si una resolución judicial cumple el deber que el artículo 218 de la LEC impone de exhaustividad con el que deben analizarse las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, el Tribunal Supremo señala de manera reiterada (v.gr. sentencia de 4 de enero de 2010 ) que no es exigible un análisis pormenorizado de todas y cada una de las alegaciones o argumentos en que basen las partes la defensa de sus pretensiones, bastando con que se pronuncien sobre las pretensiones de las partes y elementos que integran la causa de pedir, no existiendo incongruencia omisiva cuando el silencio judicial pueda interpretarse razonablemente como desestimación implícita. Pues bien, en el caso presente, la sentencia se pronuncia sobre la procedencia de la nulidad de pleno derecho que implícitamente no puede ser subsanada, lo que hace innecesario analizar la alegación de la demandante sobre si debería apreciarse una aceptación o convalidación por la doctrina de los actos propios que limitara por ello el ejercicio de sus derechos.

Amén de que no solo ahora sino anteriormente ha mostrado la Comunidad su desacuerdo con tal norma, ante la desequilibrada situación que ofrecía, requiriendo a la demandada para que cumpliera con sus deberes de contribuir al pago de los gastos comunes.'

SEXTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido siguiente: Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JUCAN 2007, S.L.U. contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.