Sentencia CIVIL Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 415/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00391/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36060 41 1 2017 0001984
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000516 /2017
Recurrente: Apolonia
Procurador: JAVIER ALMON CERDEIRA
Abogado: XACOBE EMILIO PIÑEIRO PEREZ
Recurrido: Nicolas
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº: 391/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000516/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de

DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415/2018,
en los que aparece como parte apelante, Dª. Apolonia , representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. JAVIER ALMON CERDEIRA, asistida por el Abogado D. XACOBE EMILIO PIÑEIRO PEREZ, y como
parte apelada, D. Nicolas , sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO
JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Amor Santamaría Lema, en nombre y representación de Dª. Apolonia , contra D. Nicolas , y en consecuencia DEBO DECLARAR y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los cónyuges celebrado el 20/12/1992, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y asimismo acuerdo las siguientes medidas derivadas de tal declaración: - Pensión de alimentos: en concepto de pensión de alimentos la madre deberá abonar un total de 50 euros mensuales a favor de su hijo Victoriano hasta que éste alcance la edad de 20 años. Esta pensión deberá ser abonada en la cuenta que el padre designe los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente a partir de enero conforme al IPC que el INE u organismo que lo sustituya publique para Galicia.

- Uso del domicilio familiar: se atribuye al padre el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la PLAZA000 núm. NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION000 (Pontevedra).

- Pensión compensatoria: no ha lugar a establecer pensión compensatoria alguna.

- Disolución de la sociedad de gananciales: se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales formada por Dª. Apolonia y D. Nicolas .

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante/demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora (ex- esposa Sra. Apolonia ), interesando que se deje sin efecto la obligación de alimentos reconocida en favor de su hijo mayor Victoriano dada la absoluta precariedad económica en la que se encuentra, o bien, como solución alternativa, se acuerde la suspensión, no exigibilidad, de la misma mientras se mantenga tal situación de insuficiencia o imposibilidad de hacerle frente pues le abocaría a un incumplimiento inevitable. Estando en rebeldía la parte demandada se dió traslado al M. Fiscal, no pronunciándose éste, en razón de la Mayor Edad alcanzada a la fecha de la sentencia y recurso por ambos hijos del matrimonio, como explicó en escrito 'ad hoc' (f. 26).



SEGUNDO.- La revisión de la cuestión que se plantea a la Sala tiene respuesta expresa y directa en la STS de 2 de diciembre de 2015 que explica: 'Se formula recurso de casación por la parte actora en único motivo, en el que se cuestiona la existencia y alcance del mínimo vital de la pensión de alimentos al hijo mayor de edad con independencia de la situación económica del progenitor no conviviente y solicita la extinción o suspensión de la obligación de pago que no puede abonar. Alega jurisprudencia de esta Sala y de distintas Audiencias provinciales.

El recurso se estima.

La sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC'.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC, y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC- y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC.

En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.

Estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla'. Doctrina esta que vienen a corroborar otras como las de 25 de abril y 21 de septiembre de 2016 después, al igual que antes las de 19 de Enero y 12 de Febrero de 2015, donde se establece un tratamiento diferenciado según sean los hijos menores o mayores de edad, toda vez que, mientras se trate de menores lo que converge, más que una obligación alimenticia propiamente, con deberes insoslayables inherentes a la filiación que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de responsabilidad en su falta de atención; mientras que, en el caso de hijos mayores de edad la obligación alimenticia se integra solamente por situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a la de los hijos menores. Así las cosas, atendido que no se trata de mayores con discapacidad y dadas las propias circunstancias del caso, ha de darse lugar a lo pedido dejándose sin efecto la pretensión de alimentos acordada en la instancia.



TERCERO.- Los efectos de esta sentencia se harán efectivos desde la fecha de esta resolución, sin devengarse la mensualidad de Diciembre de 2018, en atención a la menor de edad de Victoriano al momento de la demanda y hasta inmediatamente antes de la fecha de la sentencia de la instancia (Mayor a 20-VII-2018 y resolución de 23-VII-18) y a la línea del Supremo al respecto que recoge el Fundamento Jurídico 3º último, de la referida STS de 2-XII-2015. A su vez, estimando el recurso no cabe hacer imposición de las costas de la alzada ( Art. 308 LEC/00). No mediando depósito nada cabe acordar a efectos de la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación de Dª. Apolonia , contra la Sentencia de fecha 23-VII-2018 dada en el Juicio de Divorcio Contencioso nº 516/17 seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 (ROLLO Nº 415/18), revocando en parte la misma en su pronunciamiento sobre Alimentos que se deja sin efecto desde este momento conforme a lo explicado en el cuerpo de esta resolución. No procede hacer imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos