Sentencia CIVIL Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 119/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000119/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 391/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000119/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000653/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a don/ña Clemencia
y don/ña Olegario , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de
otra, como apelados a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don/
ña Clemencia y don/ña Olegario .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 23-10-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por Dª Clemencia Y Olegario contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de la cláusula quinta de la escritura de hipoteca unilateral de fecha 20 de junio de 2013, en concreto los apartados relativos a la imposición al prestatario de todos los tributos y gastos notariales, registrales y de gestión que ocasione dicha operación, así como los gastos y costes pre-procesales, debiendo ser eliminados los referidos apartados y tenidos por no puestos, manteniéndose la validez de lo restante, en cuanto a las costas judiciales y gastos preparatorios.

2.- CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar aDª Clemencia Y Olegario la cantidad de 830,52€, más los intereses legales devengados desde la fecha del pago por parte del demandante.

La cantidad expresada devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

3.- Una vez dicha resolución sea firme, LÍBRESEmandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de junio de 2013 suscrita ante el Ilustre Notario Don Jorge Antonio Milz Ramón con número 1822 de su protocolo.

Todo ello, sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don/ña Clemencia y don/ña Olegario , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 23 de octubre de 2017 , estima parcialmente la demanda formulada por la representación de Doña Clemencia y Don Olegario contra BBVA S.A. en los términos que resultan del primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones. Los demandantes habían ejercitado acción declarativa de nulidad de la cláusula de imposición de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de junio de 2013, y acción de reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula citada.

Contra los pronunciamientos resultantes de la Sentencia, se alza en apelación la representación de los demandantes, quienes solicitan en escrito presentado el 21 de noviembre de 2017 (folio 171 y siguientes) la estimación íntegra de la demanda por ellos promovida con arreglo a los siguientes motivos de apelación (que desarrollan, en extenso): 1) Incorrecta desestimación de la pretensión de declaración de nulidad por abusividad de la parte de la cláusula de gastos relativa a los gastos preparatorios en lo que concierne al coste de la tasación.

2) Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada al abono del importe total de los gastos notariales.

3) Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada del importe del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

4) Incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada al abono del importe total de los gastos de gestoría.

5) Imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, conforme a las resoluciones judiciales que cita en sustento de su tesis revocatoria de los pronunciamientos desfavorables a sus intereses.

6) Preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades reclamadas por todos los conceptos, conforme al contenido del artículo 1303 del C. Civil y las resoluciones judiciales que invoca en defensa de su posición procesal.

7) Incorrecta ausencia de imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, debiendo apreciarse, cuanto menos, una estimación sustancial de sus pretensiones que conduzca a la imposición de las costas procesales a la parte adversa, entre otros argumentos y citas de pronunciamientos judiciales.

Y termina por solicitar de la sala la estimación del recurso de apelación en todos sus extremos, con revocación de la resolución apelada, la íntegra estimación de la demanda y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte adversa y las de la apelación, caso de deducirse oposición a su recurso.

Se opone la entidad bancaria por las razones que constan en el escrito unido al folio 192 y siguientes, en el que termina por solicitar de la sala la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas de la alzada.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos en los siguientes fundamentos jurídicos, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado reiteradamente sobre las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria (delimitando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada.

Por razón del alcance y función del recurso de apelación este tribunal no se pronunciará sobre aquellas cuestiones que han sido consentidas por la parte a quien perjudican, ajustando nuestros pronunciamientos a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco nos pronunciaremos sobre las cuestiones nuevas introducidas con ocasión del recurso de apelación en contra de la prohibición de la mutatio libelli. La cuestión no es baladí porque afecta al primero de los motivos de apelación articulados por la representación de la parte actora. Así es de ver que en su escrito de demanda, tras referirse a la cláusula quinta relativa a la repercusión de gastos inserta en la escritura de hipoteca unilateral de 5 de diciembre de 2013 (aportada como documento 2 de la demanda) y a las ambigüedades que, a su juicio, permitían la declaración de nulidad (que postulaba con excepción de la referencia a gastos y/o primas del seguros para la conservación de la finca, hogar o incendio) concretó su pretensión a los 'gastos, comisiones, aranceles, impuestos y tributos' derivados de la 'preparación, formalización, vigencia y/o cancelación de la Hipoteca' sin referirse en ningún momento a la tasación. Es más, ni cuantificó esta partida ni aportó documento alguno acreditativo del gasto ni de su abono por sus representados.



TERCERO.- Dicho cuanto antecede nuestra resolución se concretará a los siguientes aspectos planteados también por los recurrentes: 1) la pretensión resarcitoria relativa al Impuesto sobre Actos Jurídicos documentados, 2) la pretensión resarcitoria relativa a los gastos de notaria y de gestoría en su integridad, 3) las costas de la primera instancia.

3.1. Actos jurídicos documentados: En la Sentencia de 21 de noviembre de 2017 nos ocupamos de este tema y analizamos las diversas posiciones jurídicas en torno a la debatida cuestión de la imposición al deudor de los gastos y tributos que pudieran generarse como consecuencia de la operación suscrita.

En ella, revocábamos el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se acordaba la restitución al prestatario del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y decíamos que: ' Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto , por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia. / La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 ).

Y la cuestión que ahora se debate ha quedado finalmente clarificada en las recientes Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de marzo pasado (147 y 148) en las que se fijan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la condición general que impone al consumidor de forma indiscriminada el pago de la totalidad de los impuestos. Dice el Tribunal Supremo para el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que el efecto de la declaración de nulidad viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, que la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece o no adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago por tratarse de una cuestión legal de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE.

En el caso que ahora nos ocupa, la Sentencia de instancia sigue la doctrina mayoritaria sobre la cuestión, por lo que esta Sección de la Audiencia de Valencia, alineada con la ella y atendido el criterio del Tribunal Supremo antes citado, debe rechazar el recurso de apelación en lo que concierne a este particular.

3.2. Gastos notariales y registrales.

En la Sentencia de esta Sección de 21 de noviembre de 2017 , tras analizar la normativa sectorial aplicable (Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre), la Sala indicaba que: ' Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria /Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer .' La consecuencia de la declaración de nulidad del pacto de abono de tales gastos no es otra que la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor cuando consten debidamente justificadas en el proceso sin perjuicio de hacer el correspondiente desglose de conceptos, tal y como se indica en la Sentencia de 17 de enero de 2018 (con referencia a las anteriores) de manera que: '... serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA...' La parte actora solicitó por este concepto la restitución de la cantidad de 832,07 euros (folio 88), de los que se han concedido en la sentencia el 50%, esto es, la cantidad de 416,13 euros.

Teniendo a la vista el documento indicado (3 de la demanda, al folio 88) y siguiendo los criterios anteriormente apuntados, no cabe más que la confirmación de la resolución apelada en lo que a este extremo se refiere, pues en la minuta notarial no se distingue entre copias autorizadas y copias simples (se refiere a copias sin más y a copias telemáticas) por lo que la distribución al 50% que resulta de la Sentencia de instancia es plenamente ajustada a Derecho y a los criterios que sostiene este Tribunal.

3.3. Gastos de gestoría.

El criterio de distribución al 50% que se contiene en la resolución apelada es el que mantiene esta sala por lo que no podemos acoger tampoco el recurso de apelación en lo que a dicho extremo se refiere.

Llegamos a dicha conclusión tras el examen del documento al folio 91 de las actuaciones en el que no se contiene desglose de conceptos de los que pudiera concluirse qué trámites se realizaron a favor de cada una de las partes contratantes.

3.4. Pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

El recurso de apelación no merece acogida en lo que concierne al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia porque la estimación de la demanda fue parcial y siendo así (por la exclusión de una partida significativa de las reclamadas por los actores, como es la relativa al importe del impuesto ascendente a 1008 euros según resulta del folio 90 del procedimiento), la conclusión es acertada y procede su confirmación.



CUARTO.- Costas de la apelación .

A la vista de la petición que formulan los demandantes respecto de las costas de la alzada, recordaremos - como en otras ocasiones - que este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo la recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Pero la desestimación implica la imposición de costas a la parte recurrente y la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Clemencia y Don Olegario contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 23 de octubre de 2017 que confirmamos íntegramente, con imposición a los recurrentes de las costas procesales de la apelación y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.