Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 512/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03093-41-2-2016-0000716

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000512/2018-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000254/2016

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA

Apelante/s:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador/es: SILVIA PASTOR BERENGUER

Letrado/s: ALVARO ALARCON DAVALOS

Apelado/s: Adela

Procurador/es : JAVIER FRAILE MENA

Letrado/s: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a seis de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000391/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la Procuradora Sra. PASTOR BERENGUER, SILVIA y asistida por el Ldo. Sr. ALARCON DAVALOS, ALVARO, frente a la parte apelada Dª Adela, representada por el Procurador Sr. FRAILE MENA, JAVIER y asistida por la Lda. Sra. LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA, habiendo sido Ponente el Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE NOVELDA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000254/2016 se dictó en fecha 29-03-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la representación procesal de Dña. Adela, contra Banco Popular Español S.A. y DECLAROnulo por concurrir error vicio en el consentimiento en el negocio de suscripción de bonos suscritos mediante orden de compra en fecha de 10/10/2009 y canje de fecha 30/04/2012 entre la demandante y Banco Popular Español SA por importe de 86.000, Y CONDENOa Banco Popular Español S.A. a devolver a Dña. Adela, la cantidad de 86.000 €, más el interés legal del dinero desde que se hicieron lasinversiones hasta el día qne definitivamente restituye el importe entonces pagado. La actora procederá a la devolución de las acciones y de los beneficios, dividendos u otros frutos cobrados durante la vigencia del contrato, que se determinarán en ejecución de sentencia,incrementados en el interés legal desde su percepción.

Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a Banco Popular Español S.A.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000512/2018 señalándose para votación y fallo el día 5-11-19.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia pronunciada en la instancia, acogiendo la demanda formulada por Dª. Adela contra Banco Popular Español SA, ha declarado la nulidad por vicio del consentimiento en la suscripción de las órdenes de compra de 86 títulos fecha 10 de octubre de 2009 del producto financiero Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009 condenado a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 86.000 euros que habían invertido, descontando lo percibido en concepto de intereses o rendimientos y con obligación de restituir las acciones adquiridas en virtud del canje final de dichos productos. Esta resolución es recurrida por la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Para rechazar la excepción de caducidad el Juzgado ha aplicado correctamente el art. 1301 CC según ha sido interpretado por la STS de 12 de enero de 2015. En efecto, tal como esta Sala tiene declarado a propósito de estos mismos productos financieros en sentencia de 24 de mayo de 2017 resulta evidente, como ha puesto de manifiesto la Juez a quo, que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que se ha desarrollado en diversas etapas a partir de la suscripción inicial en 2009, a través de un canje posterior en el año 2012 y más tarde mediante la conversión en acciones en noviembre de 2015; de manera que todas estas operaciones resultan claramente vinculadas entre sí y sólo en el momento de su conclusión han adquirido los actores el cabal conocimiento requerido por la jurisprudencia para considerar consumado el contrato y comenzar el cómputo del plazo de caducidad, debiendo tenerse presente de manera singular el hecho de que la única prueba en que se basa la recurrente para atribuirles un conocimiento anterior son las manifestaciones de una empleada de la propia entidad. Estos razonamientos excluyen tanto la caducidad como la pretendida convalidación del contrato de 2009 por el canje efectuado en 2012, que en función de todo lo actuado ha de entenderse realizado sin que los clientes tuvieran mayor o mejor información que aquella de la que dispusieron en el momento inicial, siendo por el contrario verosímil la afirmación que hace la sentencia de que se trataba de una medida adoptada por el banco para tranquilizar a los clientes y evitar que se dieran cuenta de la situación de perdida a la que podrían verse expuestos.

TERCERO.- También acierta la sentencia al examinar el fondo del asunto y concluir: 1º) Que la actora respondían claramente al perfil de clientes minoristas no expertos, con un perfil inversor poco arriesgado y sin antecedentes relevantes en la contratación de productos semejantes, se realizó el test de conveniencia donde fue calificada como cliente sin experiencia en productos financieros y, por tanto, desde un principio debieron ser informados previamente como tales y no ser tratada como cliente profesional en base a una declaración firmada el mismo día, en la cual a pesar de constatarse que el producto complejo que se les ofrecía no era adecuado a su nivel de conocimientos y experiencia declarados, sin embargo el banco eludía cualquier responsabilidad sobre ello, señalando que los actores decidían contratarlo actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente y con base en sus propias estimaciones. 2º) Que el mismo folleto en el que descansan las alegaciones de la recurrente revela que el producto ofertado reunía las características de un producto financiero complejo, puesto que si bien en un primer momento ofrecía un interés elevado sin pérdida de capital luego se desarrollaba en un segundo periodo a través del canje de acciones cuyo resultado final era incierto y con posibilidad de originar importantes pérdidas; de manera que debió ofrecer a los clientes una información clara y detallada sobre todas estas circunstancias, pero sobre todo adecuada a su perfil, resultando por el contrario evidente que en este caso los demandantes no podían valorar el posible resultado desfavorable de la inversión con la documentación que se les aportó al carecer de la experiencia y formación adecuadas en la contratación de ese tipo de productos. Y 3º) que la prestación del consentimiento quedó viciado de manera sustancial y con carácter inexcusable, con la consecuencia anulatoria prevista en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, al no haber cumplido el banco las obligaciones que le imponía la normativa impuesta por la Ley del Mercado de valores, exigible además con mayor rigor en la prestación de un servicio de inversión, en virtud del cual debió proporcionar a los clientes una información clara, imparcial y no engañosa, e incluir en ella las orientaciones y advertencias que estimaran necesarias para advertirles de los riesgos asociados al producto.

CUARTO.-En consonancia con lo ya expuesto, y recordando lo que ya dijo esta Sala en su anterior Sentencia de 17-03-2015 con referencia a este tipo de contratos suscritos sobre productos financieros de alto riesgo, conviene señalar lo siguiente:

A.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, 7 de julio de 2014 ( dos) y 8 de julio de 2014 han destacado la complejidad de este tipo de contratos que requiere 'un elevado estándar de información', la trascendencia del deber que en este sentido pesa sobre las empresas de servicios de inversión y la vinculación del error vicio con el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de dicho deber, indicando que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. De manera aún más concluyente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha declarado que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

B.- Es cierto que las sentencias antes citadas se refieren a supuestos en los que no se habían realizado a los clientes los tests de idoneidad o conveniencia previstos en los arts. 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al ordenamiento interno entre otras la llamada Directiva MiFID, preceptos luego desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Pero no hay en realidad ninguna diferencia sustancial en la solución que merecen los supuestos litigiosos originados con anterioridad, ya que la normativa MiFID no hace sino aclarar, estructurar y reforzar unos deberes claramente preexistentes, bajo la legislación hasta entonces vigente. Y así, por citar sólo algunas disposiciones, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, en su art. 48-2, con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, en su redacción anterior, ya incluía en el art. 2 entre otros instrumentos financieros los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, exigiendo en sus arts. 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y, por último, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores, desarrollando dichas previsiones con el objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, vino a imponer a quienes realicen actividades relacionadas con los mercados de valores la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Con todos estos antecedentes, queda claro que la sentencia de instancia no ha infringido los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, en la aplicación al caso de autos del error invalidante como factor que ha originado el vicio del consentimiento prestado por los demandantes y, por tanto, de la nulidad acarreada por dicho vicio, que en este caso se ha mostrado como esencial en la contratación de los bonos objeto de litigio, y determinante en la prestación de un consentimiento no querido realmente respecto del verdadero objeto del contrato ofertado por la demandada.

QUINTO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español SA, representado por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Novelda de fecha 29 de marzo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-