Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 824/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 824 (M-602) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 207/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 391/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de marzo del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Carlos Jesús y D.ª Eulalia , interviniendo con su Procurador D. JAVIER FRAILE
MENA, con la dirección letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTÍZ SERRANO; siendo la parte apelada BANCO DE
SABADELL, SA, que actúa representado por la Procuradora D.ª MARÍA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE,
con la asistencia letrada de D. JOSÉ MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 22 de octubre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Eulalia y de don Carlos Jesús , frente al BANCO SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula SEXTA de la escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2009, en lo que concierne a la atribución a los consumidores del pago de los gastos de Notaría, registro, tributos y gestoría; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno al BANCO SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 779,644 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 397,764 euros en concepto de Notaría; y 187 euros en concepto de registro y 194,88 euros por los servicios de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4.- Que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de la condición declarada nula por abusividad en la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 / 3 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Sobre la cuantía del procedimiento en que se pretende la declaración de nulidad de ciertas cláusulas, por abusivas, con el efecto restitutorio que le es propio.- Plantea la otrora demandante, como primer motivo de recurso, su disconformidad con que la cuantía del procedimiento haya quedado fijada, en la primera instancia, en la cantidad de 2.165,41 € pues, según su criterio, dicha cuantía debería ser indeterminada.

Recordemos que en la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad de varias cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes, así como la condena de la entidad bancaria demandada al pago de las cuantías cobradas en su virtud, se señaló, que la cuantía del procedimiento era indeterminada. El decreto de admisión a trámite de la demanda fijó la cuantía del procedimiento en la cifra antes indicada, contra el que se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado; finalmente, en la audiencia previa se confirmó el criterio del Letrado de la Administración de Justicia.

Este Tribunal ya tiene criterio formado sobre la cuestión que nos ocupa (por todas, en sentencia de 19 de abril de 2018 ), en el sentido de que la determinación de la cuantía de la demanda debe ajustarse al artículo 251, regla 8ª de la LEC , que establece que ' En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido '.

La aplicación de este artículo a la pretensión de nulidad de una cláusula contractual resulta no solo del tenor del propio precepto sino también de la interpretación dada al mismo por la jurisprudencia, de la que es muestra el Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 , que razonó que: ' En los pleitos entablados solicitando la nulidad del contrato por encontrarse viciado de error el consentimiento del cliente, el procedimiento a seguir sería por razón de la cuantía, la cual será fijada a tenor de lo establecido en el art.

251, regla 8ª LEC ', afirmación a la que añadió lo siguiente:' Ha de tenerse en cuenta en estos casos que la cuantía será la del precio del contrato, no la de las respectivas indemnizaciones solicitadas o la del quebranto económico argüido por el recurrente '.

En esta misma línea se pronuncian los Autos del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 , 10 de enero de 2010 y 8 de octubre de 2013 , entre otros.

Es por ello que la cuantía en estos supuestos, que tanto incluye el caso de la nulidad del título o negocio mismo -del contrato- como de alguna de sus partes - cláusulas- debe fijarse en el importe de las consecuencias económicas derivadas de de la nulidad que se pretende, eludiéndose de este modo además que una solicitud de indeterminación pueda servir de estrategia para obtener una posición económica más beneficiosa en el supuesto caso de condena en costas de la entidad.

En la sentencia de 23 de marzo de 2018 también razonamos, para rechazar el motivo impugnatorio que ahora se plantea, que: i) no puede dejarse al arbitrio de la actora la determinación de la cuantía cuando infringe manifiestamente las normas que regulan esta materia por lo que ningún obstáculo existe para que el Letrado de la Administración de Justicia lo rectifique de oficio según el artículo 254.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin perjuicio del recurso en el caso de disconformidad; ii) el artículo 252.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil declara que, en el caso de demanda en la que se acumulan varias acciones provenientes del mismo título, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas, situación que concurre en nuestro caso porque se ejercita una acción de nulidad de varias cláusulas contractuales de cuantía indeterminada junto con una pretensión de condena al pago de cantidad líquida; iii) el artículo 251.8ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que en los juicios que versen sobre la eficacia del título obligacional (en nuestro caso, la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario) su valor se calculará por el total de lo debido (el importe indebidamente abonado por los actores).

En definitiva, la decisión adoptada sobre la cuantía del procedimiento en la primera instancia ha de ser confirmada.



SEGUNDO. La imputación al consumidor del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con relación al otorgamiento de escrituras de préstamo o crédito hipotecario - La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018 , ha resuelto la cuestión que constituye objeto de apelación, efectuando una serie de razonamientos jurídicos, sobradamente publicados y conocidos, a los cuales nos remitimos, sin necesidad de copia o de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En dicha sentencia, y tras confirmar, como hemos dicho, la doctrina jurisprudencial que mantiene la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula, inserta en una escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, que atribuye '... indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario ', el Tribunal Supremo precisa que '... una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad ...'.

Con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos (pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula), el TS ha razonado que, una vez anulada dicha cláusula, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, con lo que habrá que acudir a su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con jurisprudencia asentada aplicable tanto a préstamos como a créditos con garantía hipotecaria, en el sentido de que el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario). Tras el análisis de dicha normativa, la mencionada STS establece en su Fallo las siguientes reglas: ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales '.



TERCERO. Aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.- En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia recurrida ha desestimado la pretensión de condena del pago de la cantidad abonada por el prestatario, en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La otrora demandante insiste en su pretensión de que la entidad bancaria debe ser obligada a abonar a la parte prestataria lo que ésta pagó en tal concepto.

Conforme a la doctrina sentada por el TS en la sentencia analizada en el anterior fundamento, que este Tribunal asumirá, el pago de dicho impuesto correspondía a la parte prestataria, por lo que desestimaremos el motivo impugnatorio.



CUARTO. La restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos.- Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019 , n.º 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) sientan doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y sus efectos, que se corresponden con los aplicados en la resolución recurrida, de conformidad con las pretensiones deducidas por la parte, razón por la que ha de desestimarse este motivo impugnatorio.



QUINTO. Las costas de la instancia.- El último motivo impugnatorio es el relativo a la condena en costas, que la sentencia de instancia no se han impuesto a ninguna de las partes, por haber sido parcialmente estimada la demanda.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos -Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD), en que se accede a la pretensión declarativa, pero parcialmente en cuanto al pago de cantidades abonadas por la parte prestataria (por ejemplo, se excluye la condenatoria referente al ITPAJD) es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados.



SEXTO.- El art. 398.1 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394, lo que significa que se habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho; resultando, en el caso que nos ocupa, y teniendo en consideración la diversidad de criterios mantenidos por los Tribunales de toda España sobre la cuestión controvertida, y el criterio unificador establecido en las muy recientes sentencias del Pleno Tribunal Supremo, que existen dudas de derecho que podían fundamentar, sobradamente, la interposición del recurso del recurso de apelación en lo que respecta al pago del ITPAJD (que es la parte más relevante del recurso interpuesto), por lo que no se impondrán a la parte apelante.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación D.

Carlos Jesús y D.ª Eulalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 22 de octubre de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 207/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , sin especial imposición de costas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.