Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 555/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00391/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27016 41 1 2017 0000526
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000469 /2017
Recurrente: Jose Antonio , Benita , Bibiana , Adela
Procurador: JESUS MARIA CEDRON TRIGO, JESUS MARIA CEDRON TRIGO , JESUS MARIA
CEDRON TRIGO , JESUS MARIA CEDRON TRIGO
Abogado: CARLOS FERNANDO LAMELA PEREZ, CARLOS FERNANDO LAMELA PEREZ , CARLOS
FERNANDO LAMELA PEREZ , CARLOS FERNANDO LAMELA PEREZ
Recurrido: Ascension
Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ OURO
Abogado: JOSE ANTONIO CARNERO BLANCO
S E N T E N C I A Nº 391/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
JUICIO VERBAL0000469 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deCHANTADA, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000555 /2018, en los que aparece como
parte apelante, D/Dª Jose Antonio , Benita , Bibiana , Adela , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. JESUS MARIA CEDRON TRIGO, asistidos por el Abogado Sr. CARLOS FERNANDO LAMELA

PEREZ, y como parte apelada, Dª. Ascension , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
CONCEPCION GONZALEZ OURO, asistido por el Abogado Sr. JOSE ANTONIO CARNERO BLANCO, sobre
tutela de posesión, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO, la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Ouro, en nombre y representación de Ascension , Benita , Bibiana , Adela representadas por el Procurador Sr. Cedrón Trigo y en consecuencia de debo CONDENAR Y CONDE NO a los demandados a que: -retirar los cables y caja de electricidad instalados sobre la fachada del inmueble de la parte actora, que igualmente deberá ser repuesta al ser y estado en que se encontraba con anterioridad. Todo ello con apercibimiento a los demandados de que en lo sucesivo se abstengan de cometer tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito. Las costas procesales se imponen a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte Jose Antonio , Benita , Bibiana , Adela , habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 25 de septiembre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte demandada frente a la sentencia de instancia que acogió la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada en relación con unos cables y una caja de electricidad instalados sobre una fachada. Señala en el recurso que no concurren los requisitos para el éxito de la acción ejercitada y que el cauce procesal elegido no es el procedente, ya que en realidad se está discutiendo el carácter privativo de la pared o su carácter medianero y los derechos que los copropietarios pueden tener en la medianería y el ejercicio de los derechos que a cada uno corresponden. Señalan los apelantes que falta el despojo y que la instalación de la caja eléctrica en pared medianera está amparada por el artículo 394 del Código Civil, no procediendo la protección posesoria interdictal pues no hay despojo posesorio alguno. Indica la parte apelante que el cauce procesal elegido no es el adecuado tratándose de pared medianera, y que con la colocación de la caja eléctrica no se priva a la actora de la posesión sobre la medianería ni impide que la misma siga usando la medianería en las mismas condiciones y circunstancias que vino haciendo hasta ahora. Alega también ausencia de 'animus spoliandi' y que ningún perjuicio se causa a la demandante con la colocación de la caja. Solicitan los apelantes, en definitiva, por las razones que exponen, la estimación de su recurso y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Pues bien, un nuevo examen de todo lo actuado, incluido el visionado por la Sala de la vista celebrada, nos va a llevar a acoger el recurso de apelación, pues consideramos que las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento exceden del marco del juicio sumario interdictal y deben ser resueltas en el declarativo ordinario correspondiente, pues la vía interdictal no es la adecuada cuando a través de ella se plantean contiendas como la que es objeto del presente procedimiento, en el que realmente lo que se está debatiendo por las partes es la naturaleza privativa o medianera de la pared en la que se colocaron la caja eléctrica y los cables cuya retirada se pretende, obrando en autos, aportados por las partes en apoyo de sus posturas, sendos informes periciales, adverados en la vista, los cuales llegan a distintas conclusiones.

Además, no se aprecia que la parte demandada haya pretendido con la colocación del cableado y de la caja eléctrica una posesión exclusiva y excluyente, ni que se prive o excluya de la posesión a la promovente del juicio posesorio o que se impida con ello a la actora el uso de la pared, por lo que no apreciamos la concurrencia del exigible animus spoliandi.

En este sentido, por ejemplo, la SAP de Palencia nº 12, de 18 de enero de 2013, citada en el recurso de apelación, en un supuesto que guarda cierta semejanza con el que ahora nos ocupa, y cuyos argumentos compartimos, sentencia en la que se indica que la cuestión allí suscitada excede del ámbito de la mera protección posesoria, pues las partes lo que en realidad estaban discutiendo era sobre la propiedad de la pared, cuestión que está fuera del alcance de la acción posesoria entablada.

Sigue diciendo dicha SAP de Palencia que '..... tampoco consta que la colocación de la caja para el contador y la instalación de los cables fuesen realizados por la demandada por un ánimo de despojo, o de alterar en propio beneficio la pared en cuestión'.

Decía esta Audiencia Provincial de Lugo lo siguiente en su sentencia nº 502, de 4 de julio de 2007, si bien referida a un juicio verbal de suspensión de obra nueva pero cuyos argumentos resultan de aplicación al caso presente: 'También hay que asumir con el apelante la incompatibilidad de un proceso especial y sumario como el elegido para la discusión de la delimitación de las respectivas propiedades o el discernimiento del carácter medianero del muro de separación, pues dichos extremos son propios de un juicio declarativo ordinario en el que con plenitud de conocimiento y de medios de prueba pueda establecerse la postura correcta'.

Compartimos también la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de noviembre de 2005, también citada en el recurso, que señala que '..... debe concluirse que la pretensión de la actora viene a rebasar el citado marco del juicio interdictal, pues la pretensión deducida presupone un pronunciamiento sobre el carácter privativo o medianero de un muro, que deberá ser ventilada en el correspondiente juicio declarativo'.

Por lo tanto, consideramos que no resulta procedente la vía de la tutela sumaria de la posesión para resolver las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento, sin perjuicio de que las partes puedan hacer valer sus pretensiones en el juicio declarativo correspondiente, de modo que ha de ser acogido el recurso de apelación con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta.



TERCERO.- En cuanto a las costas, creemos procedente el no efectuar un especial pronunciamiento en ninguna de las dos instancias, ya que el supuesto analizado nos ha generado ciertas dudas de hecho y de derecho, las cuales justifican, bajo nuestra opinión, dicho pronunciamiento ( artículos 384 y 398 LEC). En cualquier caso y respecto de las costas de esta alzada ya no procedería una expresa condena al haber sido acogido el recurso ( artículo 398.2 de la LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Jesús Mª Cedrón Trigo, en nombre y representación de DON Jose Antonio y otros.

Se revoca la sentencia de instancia, acordando en su lugar, por las consideraciones expuestas, la desestimación de la demanda planteada por la Procuradora Doña Concepción González Ouro, en nombre y representación de DOÑA Ascension .

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.