Sentencia Civil Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 182/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2018/0003434

Recurso de Apelación 182/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 328/2018

APELANTE:VISEGUR, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ MUÑOZ

APELADO:JARA & TAJO MR, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

JL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LOPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos juicio ordinario número 328/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado-Reconviniente: Visegur s.a. y de otra, como Apelado-Demandante-Reconvenido: Jara y Tajo MR s.l.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcalá de Henares, en fecha de 8 de enero de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de JARA Y TAJO MR, SL, debo condenar al demandado, VISEGUR SA, a abonar al actor la cantidad de 76.814,66 Euros, absolviendo al demandado del resto de pedimentos contenidos en la demanda, todo ello sin hacer expresa mención de costas. Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª. María del Carmen Sánchez Muñoz en nombre y representación de VISEGUR SA, debo absolver al demandado de reconvención, JARA Y TAJO MR SL, de todos los pedimentos contenidos en dicha demanda reconvencional, todo ello con imposición al actor de las costas de la misma.'. Asimismo se dictó auto de fecha 23 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda no haber lugar al complemento solicitado por la parte demandada por las razones que constan en el fundamento de Derecho de la presente resolución.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada reconviniente, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 2 de septiembre de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-En la localidad de Alcalá de Henares que se encuentra en la provincia de Madrid se celebró el día 31 de julio de 2013un contratoque se denomina de distribución entre la persona jurídica denominada 'Visegur s.a.', por una parte,y la Comunidad e Bienes que lleva el nombre de ' DIRECCION000 CB',por la otra parte,manifestandoambas partes contratantes:

Que Visegur S.A. es propietaria de los productos de sistemas de seguridad que se van a comercializar.

Que DIRECCION000 CB conoce el mercado de sistemas de seguridad por dedicarse profesionalmente a la venta de estos productos.

Que Visegur S.A. está interesado en vender los productos de seguridad, labor que pretende encomendar a DIRECCION000 CB.

Y con base a en estas manifestaciones acuerdan las siguientes cláusulas:

Claúsula 1ª. Visegur S.A. encomienda a DIRECCION000 CB la venta de sistemas de seguridad, para lo que se entregan, tarifas de precios PVP de la que es propietario sin posibilidad de cambios no autorizados por Visegur S.A. sin previo acuerdo de las partes.

Cláusula 2ª. La venta solo podría serlo de los productos y tarifas pertenecientes a Visegur S.A. no pudiendo compatibilizar con ventas para otras empresas del sector de la seguridad privada.

Cláusula 3ª.Visegur S.A. se obliga a pagar a DIRECCION000 CB las siguientes cantidades en concepto de comisión con la posibilidad de efectuarlas en dos modalidades distintas:

a) Pago único de 290€+ iva en concepto de venta por instalación y conexión de los equipos con central receptora de Visegur S.A.

b) Pago anual de 90€+ iva en concepto de venta por instalación y conexión de los equipos con central receptora de alarmas de Visegur S.A.

Cláusula 8ª. La modalidad de pago de los clientes aportados por DIRECCION000 CB a Visegur S.A. se fijan en dos modalidades, contado y financiado, en las condiciones financiadas el plazo máximo de pago será 48 mensualidades con contrato suscrito por el cliente antes de diez meses de prestación de servicio, Visegur S.A. descontara a DIRECCION000 CB la totalidad de la comisión pagada por el contrato, si se produjera dicha baja después del plazo fijado se descontara el porcentaje correspondiente a los meses que falten para la finalización del contrato.

Cláusula 9ª. En caso de cancelación del servicio proporcionado por Visegur dentro del plazo máximo de financiación, motivado por incidencias punibles de las cuales sea responsable Visegur, no se le descontaría la comisión correspondiente de ese cliente.

Dentro de los sistemas de seguridad que se comercializaban se encontraban tanto las 'alarmas'como los 'circuitos cerrados de televisión'(CCTV).

Con el consentimiento de 'Visegur s.a.' la persona jurídica denominada 'Jara y Tajo MR s.l.'se subroga, dentro de la relación jurídica nacida de este contrato, en la posición de DIRECCION000 C.B. que desaparece de la misma.

El día 15 de diciembre de 2017la persona jurídica ' Visegur s.a.'da por resuelta la relación jurídica nacida del contratopor incumplimiento obligacional de Jara y Tajo MR s.l.mediante una carta en la que indica que: 'E ntre las razones que nos conducen a tomar esta decisión se encuentra la comprobación de que han estado actuando al margen de las directrices dadas por esta entidad, lo que supone una quiebra irremediable de la confianza en su labor, advirtiéndoles que nos reservamos las acciones legales que nos asistan para el supuesto de que esas prácticas pudieran llegar a ocasionar daños y perjuicios a Visegur S.A. Rogamos que, a partir de la recepción de esta carta, pongan a nuestra disposición el material propiedad de Visegur S.A., que aún se encuentre en su poder, así como que cesen en su actividad en nombre de esa compañía.'

El día 11 de abril de 2018presenta 'Jara y Tajo MR s.l.'una demandacon la que promueve un juicio ordinario contra 'Visegur s.a.'y en la que ejercita dos clases de acciones:

Por una parte, la de cumplimiento de lo pactado en el contrato, reclamando el importe de las comisiones que se le adeudan, por los contratos conseguidos a través de su labor de intermediación, y que asciende a la suma de 76.814,66 euros.

Por otra parte, la indemnizatoriaderivada de la resolución unilateral de la relación contractual llevada a cabo por parte de Visegur s.a. sin haber mediado incumplimiento obligacional alguno por parte de 'Jara y Tajo MR s.l.', en base a la cual reclama:

1º. Por falta de preaviso, 226.358,47 euros.

2º. Por clientela, 701.705,37 euros

3º. Por daños y perjuicios (lucro cesante) 97.982,49 euros.

'Visegur s.a.' contesta a la demandamediante la presentación de un escrito el día 8 de junio de 2018 en el que interese su libre absolución con desestimación total de la demanda. Y además deduce reconvencióncontra 'Jara y Tajo MR s.l.' en la que ejercita dos clases de acciones:

Por una parte, la de cumplimiento de lo pactado en el contratoreclamando el importe de las devoluciones de las comisiones cobradas por 'Jara y Tajo MR s.l.' por haberse producido la baja del contrato suscrito por el cliente a través de su intermediación y que asciende, hasta la fecha de la presentación de la demanda, a 539.125,74 euros, más el interés legal devengado, de esta suma de dinero, desde la fecha de resolución del contrato (15 de diciembre de 2017) hasta su completa satisfacción. Así como la cantidad de dinero que, en su día, se cuantificará correspondiente a la devolución de las comisiones cobradas por 'Jara y Tajo MR s.l.' por haberse producido la baja del contrato suscrito por el cliente a través de su intermediación después de la fecha de presentación de la demanda.

Por otra parte, la indemnizatoriaderivada de los incumplimientos obligacionales por parte de 'Jara y Tajo MR s.l.' que dieron lugar a que 'Visegur s.a.' resolviera el contrato, en base a la cual reclama:

1º. Por el perjuicio consistente en la duración de los contratos, 136.540,80 euros

2º. Por el perjuicio consistente en el incremento de la plantilla, 225.347,78 euros

3º. Por el perjuicio consistente en el mayor endeudamiento, 722.062,66 euros

4º. Por el perjuicio de perdida de reputación 57.651 euros.

Mediante escrito presentado el día 17 de julio de 2018 'Jara y Tajo MR s.l.' contesta a la reconvencióndeducida contra él por 'Visegur s.a.', interesando su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se iniciala celebración de la audiencia previadel juicio ordinario el día 2 de octubre de 2018 con la asistencia de ambas partes litigantes y, tras resolverse por el Tribunal una cuestión procesal atinente a la incorporación a los autos de la prueba pericial de la parte reconviniente, se suspendela celebración de esta audiencia previa.

Continúala celebración de la audiencia previael día 11 de octubre de 2018 con la asistencia de ambas partes, impugnándose por la parte actora varios de los documentos que se acompañan con el escrito de contestación a la demanda y reconvención. Después de lo cual cada parte propone sus medios de prueba y por el Tribunal se admiten unas y se rechazan otras. Dándose por concluidala audiencia previa.

Se celebra el acto procesal del juicioel día 4 de diciembre de 2018 en el que prestaron declaración como testigos don Ivan de la Llave Jarillo ( es un técnico que monta sistemas de alarma y que trabajó para 'Jara y Tajo MR s.l.' hasta noviembre de 2017 luego pasó a trabajar a 'Visegur s.a.' hasta abril de 2018, y, desde esta fecha, trabajo en Segurama), don Geronimo (trabaja como comercial y lo hizo de asalariado de 'Visegur s.a.' desde el año 2011 pasando luego en el año 2016 a trabajar como autónoma para Visegur s.a. hasta el año 2017 en que dejó de trabajar para 'Visegur s.a.') don Hermenegildo (trabajó como comercial habiéndolo hecho durante el año 2011 para Securitas Direct pasando luego a hacerlo para Jara y Tajo MR s.l. hasta finales de 2017 en que pasó a trabajar para Segurama), don Inocencio (empleado de Visegur s.a en donde es director financiero desde el año 1988) y doña Consuelo (primero trabajó para 'Jara y Tajo MR s.l.' y luego pasó a hacerlo para 'Visegur s.a.' en el departamento comercial y de bajas).

Se dicta la sentenciaen la primera instancia el día 8 de enero de 2019 por la que:

1º. Estimándose parcialmente la demanda, se condena al demandado a pagar, al actor, la cantidad de 76.814,66 euros (la que se reclamaba en la acción de cumplimiento de lo pactado en el contrato) con rechazo de la acción indemnizatoria, debiendo cada una de las partes litigantes abonar las costas de esta primera instancia relativas a la demanda ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º. Se absuelve libremente al reconvenido con desestimación total de la reconvencióne imposición de las costas procesales de la primera instancia al reconviniente.

El demandado-reconviniente 'Visegur s.a.'solicitó complementode esta sentencia mediante la presentación de un escrito el día 13 de enero de 2019, al que se le dio adecuada respuesta por auto de 23 de enero de 2019 por el que se acuerdano haber lugaral complemento solicitado.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelaciónla parte demandada reconviniente 'Visegur s.a.'mediante la presentación de un escrito el día 18 de febrero de 2019, en el que interesa:

1º. Que se desestime totalmente la acción de cumplimiento de lo pactado en el contrato ejercitada en la demanda.

2º. Que se estimen totalmente las dos acciones que dedujo en su reconvención, tanto la de cumplimiento de lo pactado en el contrato como la indemnizatoria.

Al tiempo que solicita la práctica de pruebaen esta segunda instancia.

La parte demandante-reconvenida 'Jara y Tajo MR s.l.'no interpone recurso de apelacióncontra esta sentencia dictada en la primera instancia ni impugnalos pronunciamientos de la misma que le resultan perjudiciales, limitándose a presentar, el día 13 de marzo de 2019, un escrito de oposiciónal recurso de apelación interpuesto por Visegur s.a., en el que interesa la práctica de pruebaen la segunda instancia.

Ha devenido firmeel rechazo de la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda.

En esta segunda instancia estando ya los autos en la Audiencia Provincial se dicta un auto el día 15 de abril de 2019 por el que se acuerda no haber lugar a la práctica de la pruebainteresada por ambas partes. El cual ha devenido firme al no haber sido recurrido en reposición.

TERCERO.-Frente a la acción deducida por 'Jara y Tajo MR s.l.', en su demanda, de cobro de las comisiones devengadaspor lo que ya ha ejecutado (contratos suscritos con clientes a través de su intermediación), antes de la resolución del contrato, opone la parte apelante 'la exceptio non adimpleti contractus', y lo hace con base en dos incumplimientos obligacionales:

1ª. El pacto de exclusividad recogido en las cláusulas segunda

2ª. El elevado número de bajas: de los 8.000 contratos suscritos en los que intervino 'Jara y Tajo MR s.l.' como mediadora, hay 4.000 clientes que se han perdido y no existen. Es decir, el 50% de los clientes incorporados por las gestiones de mediación de Jara y Tajo MR s.l. han devenido baja y la mayoría ni tan siquiera pagaron la primera cuota.

Y deja caer un tercer incumplimiento: el haber suscrito contratos introduciendo cambios no autorizados por Visegur s.a. (en contra de lo pactado en la clausula 1º in fine).

Partimos de un contrato de ejecuciónconsistente en la obtención de un resultado (contrato suscrito con un cliente por su intermediación), en el que el contratista ya ha conseguido el resultado, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de ese resultado. Después de lo cual, presenta demanda el contratista, contrael comitente, en la que ejercita la acción de cobro del precio(comisiones devengadas) por el resultado obtenido (contratos suscritos con cliente por su intermediación). Pudiendo el comitente, al contestar a la demanda, oponer la 'exceptio non adimpleti contractus' o la 'exceptio non rite adipleti contractus'.

A través de la 'exceptio non adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional 'total'por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones y concretas de la misma en la venta (artículos 1.466, 1.500 y 1.505), en la permuta ( artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidad del contrato ( artículo 1.308) y de su rescisión ( artículo 1.295). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio (comisiones devengadas).

A través de la ' exceptio non rite adimpleti contractus'o excepción de contrato no cumplido adecuadamentese denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de obtener el resultado (contrato suscrito con un cliente por su intermediación) de manera parcial o defectuosamente. Esta excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124. Siendo necesario diferenciar el cumplimiento parcial del defectuoso.

Respecto del cumplimiento parcialhaya que distinguir: a)La reclamación de aquella parte del precio que corresponde al resultado ya obtenido (contratos con clientes ya celebrados), la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; yb)La reclamación de aquella parte del precio que corresponde al resultado no obtenido (contratos con clientes no celebrados), la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

En cuanto al cumplimiento defectuosodebe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si se acoge la excepciónde contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio (comisiones devengados) por el contratista, (el acogimiento de esta excepción lo condiciona, la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos del resultado sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J.Ar.2388; 258/2003, de 21 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2763; 760/2008, de 22 de julio de 2009, R.J.Ar. 4167.), o sí, por el contrario, se rechaza la excepciónde contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio del contratista. Pero, en este último caso, procedería la reducción de la cuantía del precio(comisiones devengadas) reclamado en la demanda en aquella parte a la que ascienda la defectuosa obtención del resultado.

Se plantea una cuestión de naturaleza procesal, cual es la de precisar si, para el caso de rechazarse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con estimación de la acción de cobro del precio (comisión devengada) del contratista, la reducción de la cuantía del precio reclamada en la demanda (comisiones devengadas) en aquella parte a la que ascienda la obtención del resultado (contratos suscritos con los clientes para su intermediación) defectuosamente ejecutada (lo que tan solo se puede hacer por la vía de la compensación judicial en ausencia de los requisitos de la compensación legal) puede llevarse a cabo aunque el comitente demandado no hubiera deducidoreconvención, bastando con que lo hubiera alegado, en el escrito de contestación, al oponerse a la demanda, o si, por el contrario, la ausencia de reconvención impide aplicar la compensación judicial. Cuestión procesal ya resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, así en su sentencia número 427/2013 de 13 de junio de 2013 (número de recurso 657/2011), considerando que no es necesario que se hubiera deducido reconvención para que se aplique en la sentencia la compensación judicial siendo suficiente con la alegación del demandado en su escrito de contestación a la demanda.

Por lo que respecta al primero de los incumplimientos obligacionalesque se imputa a Jara y Tajo MR s.l. como base de la excepción de contrato no cumplido (violación del pacto de exclusividad), no cabe duda que durante la vigencia del contrato, en concreto el día 22 de junio de 2017, los administradores y socios de Jara y Tajo MR s.l. crearon una sociedad 'Monge y Rodríguez CCTV Visión s.l.' que tiene como objeto social: 'El desarrollo de instalaciones eléctricas, haciendo de mera intermediadora entre el profesional prestados del servicio y el consumidor' y teniendo ambas sociedades el mismo domicilio (C/Blas Cabrera nº 23 de Alcalá de Henares). Pero resulta intranscendente para la excepción de contrato no cumplido. Porque la acción que se ejercita es la de cobro de la comisión devengada por la suscripción del contrato con el cliente a través de su intermediación. Luego, dentro de las distintas obligaciones que genera el contrato, la única que puede dar lugar a la excepción de contrato no cumplido, respecto de la acción de cobro de la comisión, es la de no haber concertado el contrato con el cliente respecto del que se pretende el cobro de la comisión. No cabe duda que el incumplimiento de la obligación de exclusividad tiene sus consecuencias jurídicas, pero, entre ellas, no está la de servir de base a la excepción de contrato no cumplido respecto a la acción de cobro de comisión por contrato suscrito por cliente.

En cuanto al segundo de los incumplimientos obligacionalesque se imputa a Jara y Tajo MR s.l. como base de la excepción de contrato no cumplido ( elevado número de bajas), resulta que desde el momento que hay una previsión contractual para las bajas (clausula 8ª ) no existe incumplimiento obligacional. Lo que habría que hacer es acudir a la previsión contractual y estar a lo acordado por las partes que ni siquiera otorgan una facultad resolutoria por el número de bajas.

Por lo que respecta al tercero de los incumplimientos obligacionalesque se imputa a Jara y Tajo MR s.l. como base de la excepción de contrato no cumplido (introducir cambios no autorizados en los contratos suscritos con los clientes). Tampoco puede servir de base a la excepción de contrato no cumplido salvo que se hubiera acreditado que, respecto de estos contratos que no se hubieran dado de baja 'Visegur s.a', se hubiera negado a cobrar el precio convenido, lo que, lejos de haberse probado, es poco creíble, y, en cuanto a las bajas, debe estarse a la previsión contractual al respecto.

En consecuencia, se desestima este motivo de la apelación y se mantiene la condena de Visegur s.a. a pagara Jara y Tajo MR s.l. la suma de 76.814,66 eurospor comisiones devengadas por los contratos suscritos con los clientes por su intermediación.

CUARTO.-En la reconvencióndeducida por 'Visegur s.a.' contra 'Jara y Tajo MR s.l.' se ejercitan dos accionesque son claramente diferenciadas,cuales son, por un lado, la de cumplimiento de lo pactadoen la cláusula 8ª para el caso de bajas en los contratos suscritos con los clientes que da lugar a la devolución de la comisión o de parte de ella, y, por otro lado,un conjunto de acciones indemnizatoriaspor el daño causado a Visegur s.a. derivado de un incumplimiento obligacional de Jara y Tajo MR s.l. Son acciones radicalmente distintas a las que se le tiene que dar un tratamiento jurídico diferente sin que sea admisible uno promiscuo y conjunto, que es lo que se hace en la sentencia dictada en la primera instancia, peros sin que, por ello, esta sentencia sea incongruente(con inobservancia de la exigencia impuesta en el apartado 1 del artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil) ya que la misma desestima totalmente la pretensión. Y las sentencias que desestiman totalmente la demanda con absolución del demandado no pueden, en principio, ser tildadas de incongruentes, en cuanto resuelven todas las cuestiones objeto de debate, ya que, implícitamente, desestiman en bloque las pretensiones actuadas (de ahí que cumplan con el mandato del artículo 218 número 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : 'Las sentencias deben ser ... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito...'), salvo en los casos excepcionales en los que el fallo desestimatorio provenga de una clara alteración o cambio del soporte fáctico de la acción ejercitada o se acoja una excepción no opuesta y que no pueda apreciarse de oficio (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo referidas al artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 : 'Las sentencias deben ser ... congruentes ...'; número 1162/2004 de 10 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/8122; 1182/2004 de 13 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/8035; 1209/2004 de 10 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 2004/7876; 1138/2004 de 19 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 2004/6909; 948/2004 de 14 de octubre de 2004, R.J. Ar. 2004/5904; 743/2004 de 5 de julio de 2004, R.J. Ar. 2004/4939; 489/2004 de 9 de junio de 2004, R.J. Ar . 2004/4367; 287/2004 de 16 de abril de 2004, R.J. Ar. 2004/1673; 1066/2003 de 18 de noviembre de 2003, R.J. Ar. 2003/8078; 601/2003 de 19 de junio de 2003, R.J. Ar. 2003/5650; 1102/2002 de 25 de noviembre de 2002, R.J. Ar. 2002/10377; 466/2002 de 21 de mayo de 2002, R.J. Ar. 2002/5250; 995/2001 de 25 de octubre de 2001, R.J. Ar. 2001/8674; 469/2001 de 17 de mayo de 2001, R.J. Ar. 2001/6222; 962/2000 de 17 de octubre de 2000, R.J. Ar. 2000/9907; 1078/1999 de 10 de diciembre de 1999, R.J. Ar. 1999/8226; 903/1998 de 8 de octubre de 1998, R.J. Ar. 1998/7231; 878/1997 de 14 de octubre de 1997, R.J. Ar. 1997/7408; 946/1996 de 19 de noviembre de 1996, R.J. Ar. 1996/7923; 26 de septiembre de 1995, R.J. Ar. 1995/6676; 160/1995 de 28 de febrero de 1995, R.J. Ar. 1995/1142; 12/1995 de 28 de enero de 1995, R.J. Ar. 1995/387; 555/1994 de 8 de junio de 1994, R.J. Ar. 1994/4902; 880/1993 de 28 de septiembre de 1993, R.J. Ar. 1993/6750; 438/1993 de 11 de mayo de 1993, R.J. Ar. 1993/3537; 296/1993 de 24 de marzo de 1993, R.J. Ar. 1993/3305; 14 de diciembre de 1992, R.J. Ar. 1992/10400; 5 de octubre de 1992, R.J. Ar. 1992/7522; 15 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1992/1265; 11 de noviembre de 1991, R.J. Ar. 1991/8721; 12 de junio de 1990, R.J. Ar. 1990/4756; 25 de mayo de 1990, R.J. Ar. 1990/4082; 4 de abril de 1990, R.J. Ar. 1990/2728; 1 de febrero de 1990, R.J. Ar. 1990/649; 15 de julio de 1989, R.J. Ar. 1989/5619; 27 de abril de 1989, R.J. Ar. 1989/3272; 24 de febrero de 1987, R.J. Ar. 1987/735; 6 de febrero de 1987, R.J. Ar. 1987/690; 31 de diciembre de 1986, R.J. Ar. 1986/7882; 21 de diciembre de 1984, R.J. Ar. 1984/6293; 1 de marzo de 1984, R.J. Ar. 1984/1192; 3 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 1982/6523; de 20 de enero de 1981, R.J. Ar. 1981/38 ). Siendo así que en el presente caso la desestimación de la pretensión no proviene de una alteración o cambio del soporte fáctico de la acción ni de acoger una excepción no opuesta y que no pueda ser apreciada de oficio. Ni siquiera puede tildarse a la sentencia apelada de falta de motivación(con quebranto de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil), pues motivada si lo está, al margen de dar un tratamiento jurídico unitario a dos clases de acciones que precisan y requieren de un tratamiento diferente. De todas maneras, dado que en el presente caso vamos a proceder, ahora en esta sentencia que resuelve el recurso de apelación, al análisis y resolución de la acción de cumplimiento contractual ejercitada en la demanda, el que la sentencia dictada en la primera instancia fuera incongruente o esté falta de motivación resultairrelevantey ello porque, en el apartado 2 del artículo 465 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (tras la nueva redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha pasado a ser el apartado 3) se dice que: 'Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar la sentencia de primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto de proceso'. En consecuencia, constatada la incongruencia o la falta de motivación de la sentencia dictada en la primera instancia, no procede decretar la nulidad para que, por el Juzgado de Primera Instancia, se dicte nueva sentencia respetando los principios de congruencia y motivación, sino que, en la sentencia que se dicte en la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación, deberá revocarse la sentencia apelada y decidir las pretensiones de las partes respetando el principio de congruencia y motivación ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 692/2006 f.d. 2ºE).

QUINTO.-La acciónde cumplimiento de lo pactado en el contrato deducida en la reconvención con base a la cual se interesa que se condenea 'Jara y Tajo MR s.l.' a pagara 'Visegur s.a.' la suma de 539.125,74 euros,se complementa con estas otras dos peticiones. Primera, como interés de demora, se interesa el interés legal del dinero devengado desde el día 15 de diciembre de 2017 (fecha de la resolución del contrato). Y segunda,se interesa una cantidad de dinero que, en su día, se cuantificara correspondiente a la devolución de las comisiones cobradas por 'Jara y Tajo MR s.l.2 por haberse producido la baja del contrato suscrito por el cliente a través de su intermediación después de la fecha de la presentación de la demanda.

Antes de pasar al análisis de la pretensión principal conviene depurar estas dos complementarias.

I. En cuanto a la primera de las pretensiones complementarias, el devengo del interés legal del dinero, como interés de demora, desde el día 15 de diciembre de 2017 ( fecha de la resolución del contrato), hay que tener en cuenta que 'quedan sujetas a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieron en morosidad' ( artículo 1.101 del Código Civil) y no 'habiendo pacto en contrario, consistirá la indemnización de los daños y perjuicios causados, cuando la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurre en mora, en el pago del interés legal del dinero salvo que se hubiera convenido otro distinto por las partes ( artículo 1.108 del Código Civil). Y para precisar cual es el día inicial del devengo de ese interés legal del dinero, como interés de demora, hemos de acudir al artículo 1.100 del Código Civil. Siendo tres los momentos posibles: 1ª) Desde que la obligación de pago queda vencida y es exigible; 2ª) Desde la reclamación extrajudicial, 3ª) Desde la reclamación judicial.

En el párrafo final del artículo 1100 del Código Civil se establece que 'en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe' y que 'desde que uno de los obligados cumple su obligación empieza la mora para el otro'. En sí misma considerada, la regla del párrafo último del artículo 1100 del Código Civil contiene un criterio sobre el comienzo de la mora y un criterio sobre la compensación de la mora. El primer criterio es el del inciso final: la mora comienza desde que uno de los obligados cumple la obligación que le incumbe. El segundo aparece en el inciso inicial: aunque un obligado se haya retrasado en el cumplimiento de su obligación, no hay mora si el otro tampoco ha cumplido, o dicho de otro modo, como ambos obligados están en mora, las moras se neutralizan y anulan recíprocamente. La primera dificultad interpretativa que el párrafo último del articulo 1100, suscita, la plantea el primero de los criterios antes indicados, es decir, el relativo a la fijación del momento del comienzo de la mora desde que uno de los obligados cumple la obligación que a él el incumbe. La doctrina se encuentra dividida al respecto, preconizándose dos posibles interpretaciones del párrafo del final del artículo 1100 del Código Civil . De acuerdo con una de ellas dicha norma viene a constituir una tercera excepción a la regla general de que el deudor sólo incurre en mora mediante la reclamación o interpelación de acreedor. De esta suerte, en las obligaciones recíprocas incurre en mora el incumplidor, automáticamente y sin necesidad de intimación, por el puro hecho de que la otra parte cumpla la obligación a su cargo. La segunda tesis entiende, en cambio, que en las obligaciones recíprocas rige también la regla de mora mediante interpelación, El párrafo final del artículo 1100 no modifica en este punto el principio general, sino que trata sólo de acoplarlo a la hipótesis particular en el mismo prevista, para evitar el supuesto injusto de que quien aún no ha cumplido pueda constituir al otro en mora. En las obligaciones recíprocas, para constituir en mora a una parte, no basta la reclamación, sino que hace falta también el propio cumplimento. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1985 (R.J.Ar. 1256 ) distingue, dentro de las obligaciones recíprocas, aquellas que lo son de cumplimiento simultaneo de aquellas otras en que los cumplimientos se encuentran temporalmente separados, para decir respecto de las primeras que el juego propio de las obligaciones bilaterales provoca la constitución en mora de uno de los obligados cuando el otro sujeto del contrato cumplió las suyas, efecto que se produce de modo automático cuando se trata de negocios en que las prestaciones de las partes han sido convenidas como de simultánea efectividad sin referirlas a tiempos diversos. En el presente caso no se trata de obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo. Y por lo demás no concurre alguno de los dos supuesto previstos en el párrafo segundo del artículo 1100 del Código Civil (1º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente, 2º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa fue motivo determinante para establecer la obligación), cuya concurrencia, conduciría a que el interés legal del dinero, como interés de demora, se devengaría desde que, habiendo quedado vencida la obligación de pago, se hizo exigible. Y lo que es más importante la propia parte litigante que solicita el interés de demora considera que el interés legal del dinero se debe devengar desde la reclamación extrajudicial, considerando de aplicación el párrafo primero del artículo 1100 del Código Civil ('Incurren en mora los obligados a entregar alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación'). Pero si analizamos con detenimiento la carta de 15 de diciembre de 2017 por lo que 'Visegur s.a.' da por resuelto la relación jurídica nacida del contrato que había celebrado con 'Jara y Tajo MR s.l.' comprobamos que en la misma no le reclama el pago de una cantidad de dinero. De ahí que no se pueda tener por reclamación extrajudicial a los efectos de la fecha inicial del devengo del interés legal del dinero como interés de demora. En consecuencia, de estimarse la pretensión principal, el interés legal del dinero, como interés de demora se devengaría desde la fecha de la presentación de la reconvención el día 8 de junio de 2018. En este sentido precisa la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1234/2009 de 20 de enero de 2009 por la que se resuelve el recurso 2693/2003 que la fecha inicial del devengo del interés legal del dinero como interés de demora es la fecha en la que se interpuso la demanda siempre que luego esta se hubiera admitido a trámite y no desde la fecha posterior del emplazamiento (lo que es de aplicación a la reconvención).

Conviene analizar en este momento el interés de la mora procesaldel articulo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la sentencia contenga la condena de una cantidad de dinero liquida consistente en un interés anual igual al de interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Y ello porque, a pesar de que este interés no precisa de petición de parte y tiene que aplicarse aunque no se conceda en la sentencia, en el caso de revocación parcial de la sentencia dictada en la primera instancia, el apartado 2 del reseñado artículo 576, impone al Tribunal que se pronuncie sobre la fecha inicial del devengo de este interés entre las dos opciones de fecha en que se dicta la sentencia de la primera instancia y la de la segunda instancia que resuelve el recurso de apelación. En el presente caso, nos decantamos por la fecha de esta última sentencia la de segunda instancia por ser cuando por primera vez se condena a 'Jara y Tajo MR s.l.' a pagar una suma de dinero a 'Visegur s.a.' lo que no se hizo en la sentencia dictada en la primera instancia.

II. Respecto de la segunda de las peticiones complementarias en la que se interesa una cantidad de dinero que, en su día se cuantificará correspondiente a la devolución de las comisiones cobradas por 'Jara y Tajo MR s.l.' por haberse producido la baja del contrato suscrito por el cliente a través de su intermediación después de la fecha de presentación de la demanda, lo que se solicita es una condena de futuro que no tiene cabida en alguno de los supuestos en los que se admite en nuestro derecho procesal.

Respecto del apartado 1 del artículo 220 debemos comenzar por reseñar que su redacción no es muy afortunada cuando indica que solo existe condena de futuro al devengarse los intereses o prestaciones periódicas 'con posterioridad al momento en que se dicte ' la sentencia. No es así, también hay condena de futuro cuando se refiere a devengos posteriores a la demanda o reconvención y anteriores a la sentencia. Y ello porque, en principio, en la demanda (y en la reconvención) solo puede solicitarse un crédito que ya se hubiera devengado con anterioridad a su presentación (es decir al momento en el que se ejercita la acción judicialmente). Mientras que, si, lo que se interesa, son los devengos de ese crédito que se vayan produciendo con posterioridad a la demanda (y a la reconvención), tanto durante el curso del proceso como, en su caso, después de dictada la sentencia, lo que se está pidiendo es una condena de futuro.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que no contenía precepto alguno referido a las condenas de futuro, la doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de la admisibilidad del devengo posterior de los intereses de demora, era muy reacia a la admisión de las condenas de futuro que, en un principio ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 , 18 de julio de 1997 y 26 de julio de 1999 ), dejo reducidos a los casos de obligaciones a plazo, si bien, con posterioridad, fue evolucionando hacia una mayor flexibilidad admitiendo las condenas de futuro respecto de cantidades que pudieran concretarse con certeza y también por razones de economía procesal para evitar juicios reiterados sobre unas obligaciones predeterminadas ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 , 28 de mayo de 2001 , 30 de abril de 2002 y 29 de diciembre de 2004).

La nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula las condenas de futuro en el artículo 220, en el que no se recoge el criterio flexible de la última doctrina jurisprudencial recaída bajo la vigencia de la Ley procesal de 1881.

Ateniéndonos a la dicción del artículo 220 comprobamos que la condena de futuro cabe en dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios. A saber:

1º La indemnización de daños y perjuicios por la demora (retraso voluntario) en el cumplimiento de una obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero que se cuantifica (1.108 del C.c.) aplicando, a la suma adeudada, el interés convenido o el interés legal del dinero (en el apartado 1 del art. 220 se reseñan los 'interés').

2º La indemnización de daños y perjuicios por la permanencia en la ocupación, de lo arrendado, por el arrendatario después de extinguida la relación arrendaticial y hasta que se produzca su desalojo, que se cuantifica aplicando el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda (así se recoge en el apartado 2 introducido por el apartado 6 del artículo 2 de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre , y al que se ha dado nueva redacción por el apartado 3 del artículo 2 de la Ley 4/2013 , de junio).

Fuera de estos dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios el artículo 220 reduce las condenas de futuro a un único y exclusivo supuesto, cual es el de las 'prestaciones periódicas'. Y, por prestación periódica, debe entenderse aquella que no se cumple de una sola vez, sino que comprende una pluralidad de actos de idéntica naturaleza y de contenido homogéneo, que se reproducen en el tiempo de forma fija y constante, exigiéndose una identidad absoluta del concepto al que responda cada nueva prestación devengada y debiendo tenerse en cuenta que está descartada cualquier condena de futuro en las obligaciones condicionales.

Por lo demás, este artículo 220, tiene un carácter restrictivo y limitativo sin que puedan darse otras condenas de futuro más que en la supuesta taxativamente contempladas en el mismo.

SEXTO.-Pasamos al análisis de la pretensión reconvencionalde condena al pagode la suma de 539.125,74 eurosque deriva de la devolución de las comisiones, en todo o en parte, a causa de las bajas en los contratos con los clientes obtenidos a través de la intermediación del que cobra la comisión a devolver.

Partimos de un contratopor escrito que contiene una clausulala octavacuyo significado no ofrece duda. Cuando en el contrato con el cliente no se pacto un pago total al contado sino financiado hasta un plazo máximo de 48 mensualidades, de producirse la baja del contrato antes de transcurrir el plazo de financiación, se establece una doble consecuencia jurídica en función de la fecha en la que se hubiera producido la baja del contrato, de tal manera que, si fuera antes de los 10 meses de prestación del servicio, se descontaría o tendría que devolverse la totalidad de la comisión a cobrar o ya cobrados, y, si fuera después de esos 10 meses de prestación de servicio, pero antes del plazo de financiación, se descontaría o tendría que devolverse el porcentaje de la comisión correspondiente a los meses que falten para cumplirse del plazo de financiación (se dividiría el importe de las comisiones por el número de meses del plazo de financiación y las cuotas resultantes a los meses en los que se hubiera pagado el precio por el cliente se las quedaría el que intermedió en la celebración del contrato que perdería el resto de las cuotas resultantes a los demás meses del plazo de financiación).

No cabe duda que todo contrato en principio puede ser objeto de una novación modificativacambiándose el contenido de las clausulas contractuales y nada obsta a que un contrato escrito puede ser novado modificativamente mediante un acuerdo verbal. Pero incumbe la carga de la pruebade la novación modificativa a la parte contratante que la invoca.

En el presente caso es ' Jara y Tajo MR s.l.'quien invoca la novación modificativade la clausula octava del contrato, pues, a pesar de que, en esta clausula, no se hace distinción alguna en cuanto al origen o causa de la baja del contrato celebrado con el cliente, alega 'Jara y Tajo MR s.l.2 que se introdujo la distinción según fuera la baja por impago o por competencia de tal manera que tan solo perdía la totalidad o parte de la comisión si la baja era por competencia pero no cuando lo era por impago.

Pero no podemos dar por acreditada esa novación modificativa.En este sentido hay que tener en cuenta la declaración testifical de don Geronimo quien reconoce que le penalizaban por las bajas aunque había 'manga ancha' y a veces ni se las cobraban. Lo que viene a dejar constancia de que, habiendo derecho a cobrarla, se hacía la vista gorda y no se las cobraban. Pero no se pierde el derecho a cobrarlas por haber estado un determinado periodo de tiempo sin cobrarlas. Y por lo que respecta a la declaración del testigo don Hermenegildo, tan solo indica cual era su relación con 'Jara y Tajo MR s.l.' de la que era trabajador para acabar reconociendo, como no podía ser de otra manera, que ignora lo pactado en la relación contractual existente entre 'Visegur s.a.' y 'Jara y Tajo MR s.l.'.

Partiendo, como no puede ser de otra manera, de lo pactado en la clausula octava del contrato se deriva un crédito de 'Visegur s.a.' contra Jara y Tajo MR s.l.' a consecuencia de las bajas en los contratos conseguidos por su intermediación, queda por determinar la cuantía de ese crédito.Y para llevar a cabo esta cuantificación se basa el reconviniente en unos documentos que acompaña con su reconvención (del que dice que es un informe interno) y, sobre todo, en su dictamen pericial de parte.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se hacen acerbas críticas a este dictamen pericial, el cual, en contra de lo que dice el apelante, se refiere a los contratos logrados a través de la intermediación de 'Jara y Tajo MR s.l.', en el mismo figuran las fechas (lo que excluye que se refiere a contratos concertados con anterioridad a que empezara 'Jara y Tajo MR s.l. a intermediar para 'Visegur s.a.') y sin que haya motivos para pensar que el perito no hubiera tenido en cuenta la clausula 9ª del contrato. Tampoco puede quedar desacreditado este dictamen pericial porque haya extraído el perito las ventas intermediadas por 'Jara y Tajo MR s.l.' de la aplicación informática Avante. Y, por último, es cierto que se hace constar, en este dictamen pericial, que 'no se ha podido validar que esos importes están pendientes de devolución', lo que en nada desvirtúa este dictamen pericial, ya que, para validarlo, necesitaría constar con 'Jara y Tajo MR S.L.' que es a lo que incumbe la carga de la prueba de que ya le han descontado las comisiones.

Dado que nuestra actual ley procesal admite, junto al dictamen judicial, los dictámenes periciales de parte, lo que tenía que haber hecho 'Jara y Tajo MR s.l.' es aportar su dictamen pericial de parte para rebatir en este concreto extremo (cuantía del crédito derivado de la aplicación de la clausula 8ª del contrato) el dictamen pericial de la otra parte.

En consecuenciase condena a Jara y Tajo MR s.l.' a pagar a Visegur s.a. la suma de539.125,74 euros.

SEPTIMO.-Pasamos al análisis de las acciones indemnizatorias deducidas en la reconvención.

Comencemos por aclarar que el daño y perjuicio cuya indemnización se solicita tiene que guardar relación de causalidad con el concreto incumplimiento obligacional que se imputa a la otra parte contratante, y, en su caso, con la resolución del contrato derivado de ese particular incumplimiento.

Y, en este caso, el daño y perjuicio que se recoge en el dictamen pericial no guarda relación alguna con el pacto de exclusividad. Luego no tenemos que pronunciarnos respecto de si concurre o no este incumplimiento obligacional porque, aunque concurriera, no se podría conceder una indemnización de unos daños y perjuicios (como los recogidos en el dictamen pericial) que no derivan, al no guardar relación de causalidad, con éste incumplimiento obligacional.

Si guarda relación con las bajasen los contratos celebrados por el intermediario con los clientes. Lo que daría lugar a los siguientes perjuicios:

* Por la duración de los contratos

* Por el incremento de la plantilla

* Por mayor endeudamiento

Lo que hace el perito es calcular el coste económico que tendría para la empresa unas bajas muy grades en los contratos que se hubieran celebrado con los clientes mediante la intermediación de 'Jara y Tajo MR s.l.'. Pero para conceder esas indemnizaciones es necesario que se constate un incumplimiento obligacional. Y, en el presente caso, no cabe la posibilidad de dotar a las bajas de la consideración de incumplimiento obligacional, ya que las partes en el contrato regularon esta materia atribuyéndole la consecuencia jurídica de la devolución de las comisiones o de parte de ellas. Y esta es la consecuencia jurídica aceptada por Visegur quien debería haber calculado si era suficiente para que le resultara rentable el negocio. Lo que no es de recibo es que quiera ahora añadir, a esa consecuencia jurídica pactada, una indemnización por incumplimiento obligacional.

Queda por último, el perjuicio reputacional. En el dictamen pericial este perjuicio no consiste en la repercusión económica que las bajas contractuales tienen en la empresa. En este caso se acude a la causa o motivo de la baja y es esa causa o motivo la que daría lugar a la perdida de buena reputación de la empresa.

El perito señala 2 causas:

* Altas fraudulentas y/o clientes inexistentes.

* Promesa de servicio que no se corresponde con la realidad, información comercial incompleta, oferta o precio del servicio inexacto.

Pero al perito no le consta fehacientemente que estas hubieran sido las causas. Por eso hablar de 'posibles' causas que 'el deduce de unos documentos que le exhibe 'Visegur s.l.' Y esta no es una conclusión pericial, excediéndose el perito de su pericia para llevar a cabo la valoración de una prueba que debe hacerse conforme a las reglas de la L.e.c respecto de las cuales no consta que el que emitió el dictamen sea un perito, y, aunque lo fuera, no le corresponde a él llevar a cabo la valoración de la prueba.

Ahora bien lo que si procede es que esta Sala lleve a cabo la valoración de la prueba en base a la documentación que obra en las actuaciones, y, en el caso de dar por acreditado que las causas de las bajas de los contratos con los clientes en los que hubiera intermediado 'Jara y Tajo MR s.l.' fueran las altas fraudulentas y/o clientes inexistentes y las promesas de servicios que no se corresponden con la realidad, información comercial incompleta, oferta o precio del servicio inexacto, acudir al dictamen pericial para cuantificar la indemnización de los daños y perjuicios causados.

De ser así estaríamos ante el incumplimiento obligacional de la clausula primera del contrato ('... sin posibilidad de cambios no autorizados por Visegur s.a. sin previo acuerdo de las partes').

Pero lo cierto es que no podemos dar por acreditado que esas fueran las causas de las bajas de una manera generalizada. No basta, para ello, la declaración testifical de doña Consuelo, los documentos que se acompañan a la reconvención que figuran a los folios 665 a 721 y la relativa al caso de la cliente doña Delfina.

OCTAVO.-Dado que se reconoce un crédito del que es acreedor el demandante y deudor el demandado por importe de 76.814,66 euros. Y también se reconoce un crédito del que es acreedor el reconviniente-demandado y deudor el reconvenido-demandante por importe de 539.125,74 euros. Tiene que aplicarse la compensación judicial en base a lo cual resulta que tan solo se condena al reconvenido-demandante a pagar al reconviniente demandado la suma de 462.311,08 euros (resultado de restar, a 539.125,74 euros, 76.814,66 euros).

Nos encontramos ante el típico y tópico supuestoen el queel demandante reclama un crédito y el demandado, al contestar a la demanda, niega la existencia de ese crédito que se le reclama pero además invoca un crédito contra el demandante de cuantía superior al que se le reclama en la demanda lo que da lugar a que formule reconvención reclamando la totalidad del crédito que dice tener contra el demandante reconvenido.

Se plantea la cuestión de cual debe ser el pronunciamiento procesal correcto en cuanto a la estimación o desestimación de la demanda y la reconvención y su consiguiente pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, cuando considerándose existentes ambos créditos y en la cuantía que se reclama tanto en la demanda como en la reconvención tiene que llevarse a cabo la compensación judicial y tan solo se condena al reconvenido demandante a pagar el reconviniente-demandado la suma de dinero que resulte de restarle, a la cuantía del crédito que reclama en la reconvención, la cuantía del crédito reclamado en la demanda.

Esta Salaha venido entendiendo que procede la desestimación total de la demanda (viniendo en aplicación, en cuanto a las costas procesales de la primer instancia relativas a la demanda, el apartado uno del artículo 394 de la L.E.C., que las impone al demandante salvo la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho) y la estimación parcial de la reconvención (viniendo en aplicación, en cuanto al as costas procesales de la primera instancia relativas a la reconvención el apartado 2 del artículo 394 de la L.E.C., debiendo cada parte abonar las causada a su instancia y las comunes por mitad salvo que alguna de las partes hubiera litigado con temeridad en cuyo caso se le impondrían a esta parte litigante). Y en nuestro desarrollo argumental prescindimos de la reconvención, de tal manera que si en una demanda se reclama un crédito y en la contestación a la demanda se niega la existencia de ese crédito y además se invoca un crédito contra el demandante de cuantía igual o superior al reclamado en la demanda y en la sentencia se reconoce la existencia del crédito reclamado en la demanda pero también el crédito invocado en la reconvención con la consiguiente aplicación de la compensación judicial, nadie duda, y todo el mundo está de acuerdo, en que debe desestimarse totalmente la demanda con libre absolución del demandado y aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la L.E.C en cuanto a las costas procesales de la primera instancia (y ello es así aunque se reconoce la existencia del crédito reclamado en la demanda no reconocido por el demandado). Pues bien, considerábamos que el añadido de la reconvención no debería alterar el pronunciamiento procesal relativo a la demanda. En este caso de la reconvención, el crédito invocado por el reconviniente cumple una doble función. En primer lugar, sirve para neutralizar el crédito que se le reclama en la demanda mediante la compensación que conduciría a la desestimación total de la demanda. Y, en segundo lugar, en lo que la cuantía de ese crédito excede del crédito reclamado en la demandó integra la pretensión reconvencional propiamente dicha, la cual no se estima totalmente sino tan solo parcialmente, ya que no se le concede la suma integra reclamada al rebajarse en la parte de este crédito que fue usada para neutralizar el crédito reclamado en la demanda. De ahí que en cuanto a las costas de la primera instancia relativa a la reconvención tendría que aplicarse el apartado 2 del artículo 374 de la L.E.C.

Siendo así que este criterio se ha venido manteniendo en esta Sala hasta que nuestra sentencia de 11 de julio de 2012 fue objeto de recurso por infracción procesal y la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que lo resolvió, la número 443/2014 de 24 de julio de 2014 ( recurso número 2914/2012 ), lo consideró erróneo, entendiendo que, en este caso, la correcta solución procesal sería la de estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, con la consiguiente aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la L.E.C a las costas procesales de la primera instancia tanto de la demanda como de la reconvención. Se argumenta, para considerar erróneo nuestro criterio, en base a una inadecuada aplicación de la compensación judicial y así se dice en el fundamento de derecho cuarto: 'Esta Sala ha venido reiterando una doctrina que claramente expresa, entre otras, la sentencia nº 1129/1995, de 27 diciembre , que, con cita de las de 16 noviembre 1993 y 9 abril 1994 , dice que 'en la llamada 'compensación judicial' no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida....'.'

Nos convenza o no este argumento, lo que no cabe duda que debemos achantarnosa este criterio por ser de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en aras de una necesariaseguridad jurídica.

NOVENO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse, en parte, el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Visegur s.l., debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 8 de enero de 2019 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcalá de Henares en el juicio ordinario número 328/2018 del que la presente apelación dimana y, en su lugar, estimando parcialmente la demandapresentada por 'Jara y Tajo MR s.l.' contra 'Visegur s.a.' y estimando también parcialmente la reconvencióndeducida por 'Visegur s.a.' contra 'Jara y Tajo MR s.l.' , debemos condenar y condenamos a ' Jara y Tajo MR s.l.' a pagar a 'Visegur s.a.', la cantidad de 462.311,08 euros, suma de dinero que devengará el interés legal del dinero,desde el día 8 de junio de 2018 hasta el día 10 de octubre de 2019, y, desde el día 10 de octubre de 2019 hasta su completa satisfacción, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Se desestima totalmentela pretensión indemnizatoria deducida en la demanda presentada por 'Jara y Tajo MR s.l.' con absolución libre del demandado 'Visegur s.a.'

También se desestiman totalmentelas pretensiones indemnizatorias deducida en la reconvención presentada por 'Visegur s.a.' con absolución libre del reconvenido 'Jara y Tajo MR s.l.'.

Las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, tanto las relativas a la demanda como a la reconvención, deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelvaa la parte apelante la totalidad del depósitoque constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcalá de Henares para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.