Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 89/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00391/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0005313
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000833 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: JAIME CANET SANCHEZ-REDONDO
Recurrido: Roman , Elisenda
Procurador: MARIA ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA DE LAS NIEVES RUA PAZOS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00391/2019
En la ciudad de Ourense a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Ordinario Contratación 833/2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 89/2019, entre partes, como apelante, Caixabank SA, representada por el procurador D.
Camilo Enriquez Naharro, bajo la dirección del letrado D. Jaime Canet Sánchez Redondo, y, como apelados,
D. Roman y Dña. Elisenda , representados por la procuradora Dña. Elisa Rodríguez González, bajo la
dirección de la letrada Dña. María de las Nieves Rúa Pazos.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMO ÍNTERAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisa Rodríguez González en nombre y representación de DON Roman y DOÑA Elisenda frente a CAIXABANK S.A y, en consecuencia en relación al préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 9 de abril de 2007: 1.- Declaro nula la CLÁUSULA 4.1.- Comisión de apertura del sobre la primera disposición por importe de 450'76 euros.

II.- Declaro nula la CLÁUSULA 4.2 Comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros.

III.- Declaro nula la CLÁUSULA 5' ('Gastos a cargo de la parte prestataria') a excepción de los gastos de honorarios de Letrado y derechos de procurador.

IV.- Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA ('Intereses de Demora') del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del presente proceso, en el apartado que fija el interés de demora en el tipo nominal anual del 20'50%).

V.- Declaro la nulidad dela CLÁUSULA SEXTA BIS apartado 1) ('Resolución anticipada por la entidad de crédito' por falta de pago de alguno de los plazos) VI.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas.

VII.- Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las siguientes cantidades: a) La suma de 450'76 euros cobradas en virtud de la misma en concepto de comisión de apertura indebidamente cargada el día 9 de abril de 2007.

b) La suma total de 2.940'00 euros en concepto de cobros por gestión de impagados y comisión de reclamaciones por descubierto (2.340 + 1.510 - 910 euros abonados el día 20 de julio de 2017) c) La suma de 402'23 euros por los conceptos de Notario, Registro y gestoría.

d) Las cobradas en exceso por intereses de demora, en todas aquellas liquidaciones en que se hubiere aplicado un tipo superior al ordinario pactado (Euribor más diferencial) y que serán determinadas en período de ejecución de sentencia con arreglo a las mismas bases liquidatorias propuestas por la parte actora, así como el reintegro de la cantidad de 107'90 euros abonados de más en la base imponible del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados del préstamo hipotecario (cantidad abonada el día 8 de mayo de 2007) Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaran cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demanda.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Caixabank SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Roman y Dña. Elisenda , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento en el que se ejercitaba acción de nulidad de determinadas condiciones generales incluidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por D. Roman y Dña. Elisenda y la entidad Caixabank SA, el día 9 de abril de 2007, se declaró, entre otros extremos, la nulidad de la cláusula 4.1 en la que se establece una comisión de apertura sobre la primera disposición por importe de 450,76 euros, condenando la entidad demandada a la devolución de dicha cantidad; y la nulidad de la cláusula 5ª en la que se imputan a la parte prestataria los gastos de formalización del préstamo, debiendo la entidad reintegrar a los actores la suma de 402,23 euros, imponiendo a la demandada las costas del procedimiento. Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento sobre la nulidad de las cláusulas en las que se establecen la comisión de apertura, comisión por descubierto y comisión por reclamación de posiciones deudoras alegando su validez, legalidad y no abusividad, y, por tanto, resulta improcedente imponerle la restitución de las cantidades abonadas por tal concepto. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Se impugna en primer término el pronunciamiento de la sentencia en el que se declara la nulidad de la cláusula 4.1. relativa a la comisión de apertura. Sobre el particular esta sala ha de modificar el criterio que había adoptado sobre la nulidad de cláusulas como la impugnada al considerarla abusiva en base a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que, justificando el interés casacional del recurso al existir resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales en relación a la abusividad de la comisión de apertura, declara que la misma no es abusiva si supera el control de transparencia. Dicha resolución señala: 'La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones: '4. Comisiones.

' 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...] ' 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] ' c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo'.

Y continua declarando que no solo el interés remuneratorio tiene la naturaleza del precio del préstamo, pues la comisión de apertura no es una partida ajena, siendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura las dos partidas principales del precio del préstamo, ya que son las principales retribuciones que percibe la entidad por la concesión del préstamo y no corresponden a prestaciones o servicios eventuales. No es un gasto que se repercute sino una partida del precio puesto por el banco. La tesis contraria conduciría al absurdo de que el banco solo podía cobrar por esa actuación en el caso de que se externalizase en otra entidad, pudiendo entonces repercutir lo abonado al tercero que normalmente sería una empresa de su propio grupo societario.

Y sigue la sentencia; 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria' Se indica también que la existencia y licitud de la comisión de apertura se prevé también en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en la que se prevé que en la TAE se enumerarán todos los gastos, entre ellos los que deben abonarse una sola vez como las comisiones de administración y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales.

Con anterioridad a la concesión del préstamo la entidad financiera debe realizar una serie de actividades como estudio de la solicitud y gestiones realizadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo, evaluación de las garantías, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc. que son de distinta naturaleza al servicio que realmente se contrata, que es la disposición del dinero durante la duración del préstamo, y que justifica el cobro de esta comisión como parte del precio.

La normativa que regula la comisión de apertura no exige que la entidad pruebe la realización de todas esas actividades ni su coste, y el hecho de que se trate de gestiones necesarias a su actividad no impide que se pueda configurar el precio de sus servicios mediante esta comisión y el interés remuneratorio. Y es que la propia normativa que regula la materia configura la comisión de apertura como la que se percibe por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', por ello sería contrario a esa normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura con el argumento de que se retribuyen actividades inherentes al servicio bancario que se presta.

Destaca a continuación la sentencia que la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, ya que no es necesario acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado, señalando: 'Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada par la Circular 5/1994, de 22 de Julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.

Rechaza la sentencia el argumento para declarar la abusividad relativo a la falta de proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de esas gestiones iniciales, pues forma parte de la libre determinación del precio de sus servicios, no siendo la retribución de un gasto; exigir la prueba de esa proporcionalidad supondría un control de precios excluido por el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, además de conllevar serias dificultades prácticas e impediría la fijación de su cuantía por anticipado lo que facilita al cliente su conocimiento antes de solicitar el préstamo.

Al formar parte integrante del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, no pudiendo hacer el Juez un control de precios, anulando una cláusula que establece el precio por resultar desproporcionado a la prestación, por excluirlo el citado artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del TJUE.

Y concluye dicha resolución: 'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobra de un interés remuneratorio, pero no configura coma abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo'.

Únicamente podía declararse la nulidad de la cláusula por falta de transparencia, y en esa sentencia el Tribunal Supremo consideró que no se suscitaban dudas de transparencia porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, ha de revocarse la sentencia apelada y declararse la validez y licitud de la comisión de apertura no pudiendo declararse abusiva.

Tercero.- Sobre la comisión de descubierto, debe indicarse previamente que la actuación de la entidad bancaria como empresario dedicado a una actividad mercantil, es de carácter remunerado, salvo pacto en contrario. Queda así legalmente justificado percibir una compensación económica por los servicios que presta y, de ahí, la percepción de comisiones de mantenimiento, intereses de descubierto en cuenta corriente, o similares. El cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por entidades financieras aparece regulado, por un lado en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual: 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'. Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone: 1 . Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular.

Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente.

Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado.

En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente.

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta.

4. Las tarifas se recogerán en un folleto que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para la clientela, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Tales folletos se remitirán por duplicado, con todas sus hojas numeradas y selladas, al Banco de España antes de su aplicación para que compruebe esos extremos, entendiéndose conformes cuando transcurra el plazo de quince días, contados a partir de su recepción sin haber efectuado el Banco ninguna manifestación expresa, objeción o recomendación al respecto.

Cuando una operación o contrato específico pueda dar lugar a la aplicación de comisiones o gastos incluidos en más de un epígrafe del folleto, se establecerá en cada uno de ellos la referencia cruzada con los restantes.

5. Las Entidades podrán confeccionar folletos parciales que recojan de forma íntegra y textual todos los conceptos del folleto general que sean de aplicación a una o varias operaciones de uso común de la clientela.

Esos folletos mencionarán expresamente su condición de parciales.

Los folletos parciales deberán remitirse al Banco de España para su comprobación conforme a lo dispuesto en el apartado precedente.

6. Cada vez que se produzcan modificaciones o actualizaciones del folleto, la Entidad remitirá al Banco de España la página o páginas modificadas, siendo de aplicación el procedimiento de comprobación, dispuesto en el apartado 4.

7 . El folleto y, en su caso, los folletos parciales en lo que les afecten, incluirán asimismo las reglas de valoración y liquidación que aplique la Entidad.

8. A efectos de la aplicación de comisiones al cobro de documentos en cartera, se entenderá por domiciliación bancaria la indicación de que su pago se ha de hacer con cargo a una cuenta abierta en una Entidad de Depósito. Para ello se estará a lo dispuesto en la Ley 19/1985, cambiaria y del cheque, sobre domiciliación de letras de cambio que, a los efectos de esta Circular, será aplicable a cualquier documento de cobro...' Además, es doctrina reiterada, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes deben corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionalmente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Por tanto, debe declararse la nulidad de la comisión por descubierto debiendo reintegrar la demandada a la parte actora la suma recibida por tal concepto.

Además se impugna también la sentencia por haber declarado la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Conforme a todo lo anteriormente expuesto esta comisión también ha de declararse abusiva ya que no se corresponde con un servicio efectivamente prestado al consumidor.

Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina reclamación de posiciones deudoras, en una cuantía de 30 euros, sin concretar si se aplica a cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación. Cuando se produce una posición deudora, es decir, un impago por el cliente, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. Si bien el recobro de lo impago cumple una función legítima, sirve exclusivamente al profesional no al consumidor por lo que no puede generar comisión alguna, pues no hay servicio o gasto que retribuir. Cuando se produce un impago o descubierto opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Si a ese interés se suma la comisión discutida, que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico, resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que declara abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Además se trata de un servicio accesorio o complementario, no solicitado por el consumidor y no susceptible de ser aceptado o rechazado por éste, por lo que conforme a la Disposición Adicional de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y a los artículos 89.4 y 89.5 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, se trataría, en todo caso, de una cláusula abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho.

Las alegaciones realizadas por la entidad que se limitan a considerar válida la cláusula porque respeta el marco de la normativa aplicable y es el resultado de un acuerdo entre las partes, que además cuenta con información precontractual respecto de ella, deben ser rechazadas, pues no se trata de valorar el consentimiento en la fecha de la firma del contrato, ni la información que previamente se suministró al consumidor, sino que nos hallamos ante una cuestión de abusividad de una condición general de la contratación que ocasiona al cliente un desequilibrio relevante, en el sentido expuesto con anterioridad.

Por tanto, el motivo de recurso relativo a la nulidad de la cláusula en la que se establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras ha de ser rechazado, debiendo la entidad restituir a la parte actora las sumas percibidas por tales conceptos.

Cuarto.- Se sostiene además por la entidad recurrente que la parte actora abonó los gastos en su momento, por lo que no puede ahora, sin contravenir la doctrina de los propios actos, pretender la nulidad de la cláusula en la que se estableció su pago a cargo de la parte prestataria. El principio de los actos propios implica una actuación 'con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plana significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción', así se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002 que 'la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica'. A su vez, precisan las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero 2006 que 'no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe'. Significa, en definitiva, concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ella esta persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Pues bien, la anterior doctrina no resulta de aplicación al presente supuesto, pues más allá de los actos de abono de los gastos hipotecarios efectuados por la parte prestataria en el momento del otorgamiento de la escritura pública, no consta que se hubiera exteriorizado comportamiento alguno por los actores idóneo para generar una situación aparente de confianza en el prestamista de que la acción judicial no iba a ser ejercitada.

Así no se denuncia por la entidad recurrente ningún tipo de acto desde la firma del contrato por el que se hubiera generado la confianza en la voluntad de no iniciar la acción de nulidad. Por tanto, el comportamiento de la parte actora después de la firma del contrato y pago de los gastos ahora discutidos no puede calificarse como contrario a la doctrina de los propios actos, pues ningún acto realizó que generase faltas expectativas o confianza en que la acción de nulidad no iba a ser ejercitada. Además, no se aprecia en la conducta en los actores un comportamiento contrario a la buena fe, pues resulta evidente que el ejercicio del derecho tiene su origen en la más reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de la contratación y su carácter abusivo, que tiene su origen en la STS de 9 de mayo de 2013; y en lo relativo a las cláusulas de gastos anudados a préstamos con garantía hipotecaria, en la STS de 23 de diciembre de 2015.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Caixabank contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense en autos de Ordinario Contratación 833/2017, que se revoca en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la comisión de apertura y, por consiguiente, la condena de la entidad demandada a restituir a los actores la suma percibida por tal concepto; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.