Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 331/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - DIRECCION000
SENTENCIA: 00391/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2016 0008293
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: SEPARACION CONTENCIOSA 0000913 /2016
Recurrente: Diego
Procurador: MARIA VICTORIA BARROS ESTEVEZ
Abogado: MARIA ISABEL PUNZON LORENZO
Recurrido: Piedad
Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA
Abogado: CARMEN VILAS PEREIRA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO C.
PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº391/19
En DIRECCION000 a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA 0000913/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
NÚM. 5 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000331 /2019 , en los que aparece como parte apelante, Diego , representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARÍA VICTORIA BARROS ESTÉVEZ, asistida por la Abogada Dª. MARÍA ISABEL PUNZÓN
LORENZO, y como parte apelada, Piedad , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA
DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA, asistida por la Abogada Dª. CARMEN VILAS PEREIRA. Interviene el
MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Virulegio Figueroa, en nombre y representación de Dña. Piedad , contra D. Diego , representado por la Procuradora Sra. Barros Estévez, Y DECRETO la separación judicial del referido matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la Sra. Piedad , quien ejercerá en exclusiva la patria potestad sobre sus hijos.

Segundo.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. Piedad .

Tercero.- El Sr. Diego podrá estar en compañía de sus hijos cuando ambos progenitores lo decidan en interés de sus hijos; en defecto de acuerdo, una tarde a la semana, una semana el sábado y la siguiente el domingo, en ambos cados desde las 17.00 horas a las 20.00 horas.

Cuarto.- el Sr. Diego abonará en concepto de alimentos a favor de sus hijos con la cantidad de 150 euros euros mensuales, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Quinto.- Ambos progenitores contribuirán al abono de los gastos extraordinarios de sus hijos, entre los que se encuentran los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, sin que tengan la consideración de gastos extraordinarios los libros de texto, material escolar, uniforme, comedor, transporte escolar, ni las actividades extraescolares; el Sr. Diego contribuirá en un 30% y la Sra. Piedad en un 70%.

Sexto.- La Sra. Piedad abonará la hipoteca que grava la vivienda familiar así como el crédito personal, sin perjuicio de que las cantidades así satisfechas sean tenidas en cuenta en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Diego , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 18 de julio de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se otorgó la guarda y custodia de los hijos menores a la madre quien ejercerá en exclusiva la patria potestad sobre los hijos, estableciéndose el modo en que el padre podrá comunicar con estos; se atribuyó el uso de la vivienda y ajuar familiar a la esposa en cuya compañía quedan los hijos menores y se fijó una pensión de alimentos por importe de 150 euros mensuales con cargo al padre.

La parte demandada recurre dicha sentencia respecto a los pronunciamientos de ejercicio en exclusiva de la patria potestad a la madre y del importe de la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- En relación con la patria potestad se afirma en la STS Sala 1ª, de 10 de febrero de 2012 que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)''.

En la STS Sala 1ª, de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

La STS Sala 1ª, de 6 junio 2014 afirma que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' Este criterio ha sido reiterado en las SSTS Sala 1ª, de 9 de noviembre de 2015 y de 23 de mayo de 2019 , que precisan que 'A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso...'.

Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si se ha producido o no el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que se centra en el escaso contacto entre don Diego y los hijos, resulta probado que tras la cesación de la convivencia el padre estuvo año y medio sin contactar con ellos, siendo singularmente relevante lo reflejado en las actas de exploración de los menores Sixto y Felicisima que afirman que en la actualidad tienen buena relación con su padre pero que esta es esporádica, se ven o hablan una o dos veces al mes e incluso a veces pasa más tiempo. De igual forma no consta que don Diego haya contribuido al mantenimiento de los menores, lo que constituye un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad contemplados en los artículos 154 y 158 CC .

Hay que tener en cuenta además que al vivir el ahora recurrente en otra localidad y existir la posibilidad de que se ausente nuevamente de la misma, al carecer en ella de trabajo y arraigo, siendo entonces difícil para doña Piedad contactar con él a los efectos de solventar cuestiones de la vida ordinaria como pueden ser los cambios de centro escolar de los menores o las autorizaciones para que puedan viajar al extranjero, la atribución del ejercicio en exclusiva de la patria potestad a la madre permitirá que esta pueda llevar a cabo dichas actuaciones cotidianas en relación con los hijos, que exceden de las correspondientes a la mera guarda y custodia, lo que lleva a desestimar en este punto el recurso y ratificar el acuerdo adoptado en la sentencia de instancia.



TERCERO.- La parte recurrente impugna asimismo el pronunciamiento relativo al pago de una pensión de alimentos por importe de 150 euros/mes, solicitando que se reduzca al tener únicamente como ingresos una prestación no contributiva por importe de 399,38 euros/mes y abonar 150 euros/mes por el arrendamiento de una vivienda.

La STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 2015 establece que 'dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante''.

Nos encontramos en el presente caso con que Diego sí tiene ingresos, por una parte los derivados del cobro de una prestación no contributiva y por otra por la percepción de algunas cantidades por la realización de trabajos de forma esporádica, tal y como reconoce en la vista, lo que necesariamente tiene que suponer algún tipo de ingreso adicional. No obstante ante los escasos ingresos que percibe consideramos adecuada la cuantía de 150 euros/mes -obviamente insuficiente para cubrir los gastos de alimentos de tres hijos- fijada como pensión de alimentos por la juez a quo, ya que los menores tienen derecho a que su manutención sea asumida por ambos padres, salvo que resultase plenamente acreditado y de forma excepcional que no resulta posible abonar cantidad alguna por parte de alguno de los progenitores, situación esta que, afortunadamente, no concurre en este caso.

Por lo tanto no ha acreditado la parte recurrente el error en la apreciación de la prueba que se denuncia a través del recurso, por lo que debemos confirmar la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- En base a la materia de derecho de familia debatida no procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Victoria Barros Estévez, en nombre y representación de don Diego , contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , confirmamos la misma, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012033119.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.