Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 11/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00391/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2015 0008964
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000934 /2015
Recurrente: Esteban , C PRO C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y C/ DIRECCION001
NUM002 - NUM003 , CONSTRUCCIONES TOMAS GARCIA RUFO
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, LUCIA MARTINEZ LAMELO , RAFAEL CUEVAS
CASTAÑO
Abogado: JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ, MARCELINO ENRIQUE CASADO LOPEZ , MANUEL
GARRIDO GONZALEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 391/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
D. JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO
Nº 934/15 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 11/2019; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS
Nº NUM000 y NUM001 DE C/ DIRECCION000 Y Nº NUM002 Y NUM003 DE C/ DIRECCION001 DE

ARROYO DE LA ENCOMIENDA (Valladolid) representada por la Procuradora Dª. Lucía Martínez Lamelo y
bajo la dirección del Letrado D. Marcelino E. Casado López; como demandada-apelada-impugnante la Entidad
Mercantil TOMAS GARCIA RUFO, S.L. representada por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño y bajo
la dirección del Letrado D. Manuel Garrido González; como demandado-apelante-apelado DON Esteban
representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don José Alberto
Santos de Paz.

Antecedentes

1º.- El día 27 de septiembre de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de las casas números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 y números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION001 de la localidad de Arroyo de la Encomienda (Valladolid) frente a Tomás García Rufo S.L. y D. Esteban , y condeno a éstos a realizar las obras que se especifican a continuación, con referencia a la numeración de partidas del informe del perito Sr. Ruperto aportado con la demanda, en los términos que se indican. Para el caso de que los demandados no realizaran las reparaciones en el plazo de seis meses a contar desde la firmeza de la sentencia, se les condena a indemnizar a la demandada en la cantidad que se especifica en cada una de las partidas, cantidad incrementada en el 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 0,5% de estudio de gestión de residuos, y todo ello incrementado en el IVA correspondiente.

1. Partida A.1.1.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda, siempre que cuente con las autorizaciones correspondientes del Ayuntamiento o Administraciones Públicas afectadas. Indemnización para el caso de no reparación: 5.391,10 euros.

2. Partida A.1.2.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 785,35 euros.

3. Partida A.1.3.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. y a D. Esteban a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe de la perito judicial. Indemnización para el caso de no reparación: 26.500 euros.

4. Partida A.2.2.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 330,90 euros.

5. Partidas B.2.1 y B.2.2.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 527,76 y 639,45 euros.

6. Partida B.2.3.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 945 euros.

7. Partida B.2.5.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a suprimir el conducto de ventilación del vestíbulo para lograr su compartimentación. Indemnización para el caso de no reparación: 58,12 euros.

8. Partida B.2.6.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 571,55 euros.

9. Partida B.3.1.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 43,72 euros.

10. Partida B.3.2.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a indemnizar a la demandada la cantidad de 436,50 euros.

11. Partida C.1.1.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 718,60 euros.

12. Partida C.1.2.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 1.493,10 euros.

13. Partida C.1.3.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 99.724,80 euros.

14. Partida C.1.6.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 22.781,70 euros.

15. Partida C.1.7.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 4.346,50 euros.

16. Partida C.1.8.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial de la perito judicial. Indemnización para el caso de no reparación: 1.033,20 euros.

17. Partida C.2.1.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. y a D. Esteban a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda, con exclusión de la vivienda situada en la DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 . Indemnización para el caso de no reparación: 8.783,60 euros.

18. Partida C.2.2.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. y a D. Esteban a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda únicamente en relación a la vivienda NUM004 del Portal NUM003 de la DIRECCION001 . Indemnización para el caso de no reparación: 3.247,32 euros.

19. Partida C.2.3.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial de la perito judicial. Indemnización para el caso de no reparación: 9.150,40 euros.

20. Partida C.2.4.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial de la perito judicial. Indemnización para el caso de no reparación: 61.373,93 euros.

21. Partida C.2.5.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 5.511,78 euros.

22. Partida C.3.1.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial de la perito judicial. Indemnización para el caso de no reparación: 16.268,96 euros.

23. Partida C.4.1.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 2.485,55 euros.

24. Partida C.4.2.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 601,44 euros.

25. Partida 6.2.3.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 4.840 euros.

26. Partida 6.2.8.- Condeno a Tomás García Rufo S.L. a realizar las reparaciones en los términos previstos en el informe pericial del Sr. Ruperto aportado con la demanda. Indemnización para el caso de no reparación: 800 euros.

Se desestiman el resto de pretensiones.

No se establece condena en costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones jurídicas de la parte demandante y del codemandado Esteban ; por la representación de la parte demandante se alegaron alega como motivos del recurso: Error en la determinación en la sentencia de instancia de la fecha del certificado final de obra debiendo entenderse que es la de 4 de mayo de 2010; imposibilidad por la comunidad de propietarios del ejercicio de acciones con anterioridad al 16 de enero de 2013 al ostentar hasta esa fecha la constructora demandada la mayoría del coeficiente de participación en la comunidad de propietarios, vetando cualquier posibilidad de practicar pruebas periciales en relación con posibles desperfectos y ejercitar cualquier acción; error en la determinación de las fechas en las que se dirigen sucesivos requerimientos a la promotora - constructora demandada con remisión de requerimiento por burofax al arquitecto demandado el 16 de octubre de 2014, lo que implica error en la aplicación de la prescripción por la sentencia de instancia; error en la valoración de la prueba en relación con las partidas o defectos A.1.1. (Acceso a garaje), B.2.3. (Iluminación de emergencia recorrido de evacuación), B.2.4. (Accesibilidad y entorno de los edificios en situaciones de emergencia), B.2.6. (Cuarto de agua y depósito de incendio en la planta sótano), B.3.2. (Iluminación de los recorridos accesibles del inmueble), C.1.4. (Medianera colindante por la DIRECCION001 ), C.1.6. (Pavimento e impermeabilización de terrazas y cubiertas transitables), C.2.1. (Aislamiento acústico instalaciones del edificio), C.3.1. (Aislamiento térmico en techo de planta baja en contacto con el exterior y de techo de sótano en contacto con viviendas de planta baja); rectificación de error material en el fallo de la sentencia al referirse a la demandada en dos ocasiones cuando debería referirse a la indemnización a conceder a la parte actora, y suplica se dicte sentencia mediante la cual estimándose íntegramente el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia conforme se interesa en el suplico del escrito de recurso de apelación y todo ello sin que se haga imposición de costas ni en la primera instancia ni en el recurso de apelación; y por la representación de D. Esteban se alegaron como motivos del recurso: Error en la sentencia de instancia al no considerar la prescripción y caducidad de la acción respecto del recurrente; existencia de cosa juzgada en la reclamación realizada por Don Efrain con infracción del art. 222 LEC ; inexistencia de responsabilidad del arquitecto demandado con falta de motivación de la sentencia en relación con las partidas por las que es condenado, con incongruencia extra petita, ventilación de las tuberías bajantes, falta de responsabilidad del arquitecto, error en el cálculo de la valoración, inexistencia de responsabilidad del arquitecto en relación con los aislamientos acústicos de las instalaciones del edificio y niveles de inmisión en el interior de las viviendas, con improcedencia de incrementar la indemnización por la ejecución de la obligación de hacer con los gastos generales, beneficio industrial, estudio de gestión de residuos e IVA en los porcentajes indicados en la sentencia, y todo ello con imposición de costas a la parte actora por no existir responsabilidad del arquitecto demandado, y termina suplicando se revoque la sentencia dictada en Instancia en relación con el objeto de recurso y, en su razón dicte otra por la que desestime íntegramente la demanda en relación con los pedimentos realizados respecto a Don Esteban , con la imposición de las costas causadas en instancia a la comunidad de propietarios demandante.

Dado traslado de dichos escritos de apelación, por la legal representación de D. Esteban se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas termina suplicando se desestime el recurso presentado por la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 y C/ DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 con imposición de las costas causadas en su recurso.

Por la legal representación de la entidad mercantil Tomás García Rufo S.L. se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, e impugnando la sentencia en los pronunciamientos que le eran adversos, alegando como motivos de dicha impugnación: Falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios para reclamar los defectos o vicios privativos de cada una de las viviendas de los propietarios; falta de resolución expresa sobre la excepción de cosa juzgada en relación con el procedimiento seguido por el propietario de la vivienda NUM004 de la DIRECCION001 nº NUM003 ; prescripción de las acciones; falta de acreditación de la responsabilidad contractual en base a la que se ejercita la acción; falta de prueba de los vicios y defectos reclamados en relación a la práctica de la pericial encargada por la parte actora y la pericial judicial, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se estime la presente impugnación de la sentencia, desestimándose íntegramente la demanda y absolviéndose a su mandante de todas las peticiones, todo ello con la imposición a la actora de todas las costas causadas.

Por la legal representación de la parte actora se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por Esteban , y otro escrito de oposición a la impugnación a la sentencia formulado por la representación procesal de Tomás García Rufo S.L. quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la impugnación a la sentencia planteada por la citada promotora y se estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante y todo ello con expresa imposición de costas a la promotora impugnante, no sólo por la desestimación de la impugnación sino también por la temeridad de la misma.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día treinta de mayo de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RAMÓNGONZÁLEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y sentencia de instancia .

1. Por la representación de la comunidad de propietarios de las casas números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 y números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION001 de la localidad de Arroyo de la Encomienda (Valladolid) se interpone demanda frente a la constructora Tomás García Rufo SL y ? 65279;Don Esteban en su condición de arquitecto proyectista y director de la obra, en reclamación por obligación de hacer y, subsidiariamente, reclamación de cantidad, derivada de la existencia de defectos constructivos que se produjeron, defectos que afectan a las zonas comunes de la comunidad de propietarios así como a las viviendas que fueron vendidas a lo largo de los años 2012, 2013 y 2014.

2. La constructora y promotora demandada solicita la desestimación de la demanda al no existir defectos constructivos y entendiendo que la acción colectiva para reclamar nació con la entrega del edificio al promotor (acta de recepción) y la acción individual desde la fecha de compra por los distintos propietarios, pero sin que puedan confundirse, con falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios y prescripción de la acción ejercitada.

3. El arquitecto codemandado se opone también a la demanda alegando que el edificio fue recibido por el promotor sin defecto alguno y revisado por el Ayuntamiento que estimó que cumplía la normativa legal y concedió la licencia de primera ocupación, habiendo prescrito las acciones que pudieran ejercitarse contra el arquitecto al amparo de lo previsto en la LOE, sin perjuicio de que parte de los defectos imputados se corresponden con defectos de mantenimiento del edificio y otros son de mera ejecución o bien no pueden ser considerados como defectos al no infringir normativa legal alguna por haber pasado la inspección municipal y recibido la licencia de ocupación, tratándose en ocasiones de cuestiones de mera estética.

4. La sentencia de instancia analiza en primer lugar el problema de la legitimación activa considerando, en base a la jurisprudencia del TS y al acta de la junta de la comunidad de propietarios de 22 de septiembre de 2015, que se ha concedido autorización al presidente de la comunidad para el ejercicio de las correspondientes acciones frente a la constructora y promotora y arquitecto proyectista y director de obra tanto por defectos de construcción en zonas comunes como privativas.

5. En relación con la prescripción de las acciones citadas, la sentencia de instancia distingue entre el ejercicio de la acción contractual frente a la constructora y promotora, en relación con la fecha de recepción de obra, de las acciones legales al amparo de lo previsto en la LOE, así como la existencia de un plazo de garantía de tres años por defectos de habitabilidad y el plazo de prescripción de dos años desde el conocimiento del vicio, pero teniendo en cuenta para ello la reiterada jurisprudencia en relación con los daños permanentes o duraderos y el comienzo del plazo de prescripción respecto de estos, estableciendo el criterio que se seguirá en relación con cada concreto vicio o defecto según el momento de conocimiento del mismo, transcurso del plazo de garantía o de prescripción, en relación con la reclamación legal efectuada al arquitecto.

6. En el fundamento de derecho cuarto se analizan detenidamente todos y cada uno de los vicios denunciados, con valoración detenida de la prueba practicada al respecto, especialmente la pericial llevada a cabo por el perito propuesto por la parte actora y la perito de designación judicial.

7. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios y condena a la promotora a realizar las reparaciones correspondientes a 26 vicios o defectos constructivos, respondiendo el arquitecto proyectista y director demandado de tres de ellos, fijando en relación con cada uno de los defectos la indemnización correspondiente en caso de que los condenados no procedan a realizar las reparaciones ordenadas, cantidades que se verán incrementadas en el 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial, 0,5% de estudio de gestión de residuos y el IVA, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas debiendo cada una de las partes hacer frente a las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Determinación de la fecha del certificado final de obra a efectos el presente procedimiento.

8. Por la representación de la comunidad de propietarios demandante, en un recurso difícil de seguir al transcribir párrafos enteros de la sentencia de instancia, en muchas ocasiones sin entrecomillarlos ni diferenciarlos con claridad y precisión de las alegaciones efectuadas por el letrado como objeto o motivos del recurso, se alega en primer lugar que debe tenerse como fecha del certificado final de obra la de 4 de mayo de 2010, debiendo comenzar a computar el plazo de garantía previsto en el artículo 6 de la LOE el 4 de junio de 2010.

9. A este respecto, examinada la documentación aportada, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia ya que está suficientemente acreditado que se recibió la obra el 23 de noviembre de 2009 , aceptando el promotor la entrega de la misma sin efectuar reserva o protesta alguna, y todo ello sin perjuicio de que se produjese la rectificación de la certificación final en el Registro de la Propiedad a efectos única y exclusivamente de modificar la letra y superficie útil de una de las fincas resultantes de la división horizontal, cuestión que en nada afecta a la recepción de la obra por la actora sin referencia alguna a defectos o vicios constructivos.

10. Se trata de un defecto meramente formal que en nada incide o afecta a la cuestión discutida en el presente procedimiento, por lo que debe tenerse como fecha de recepción de la obra la de 23 de noviembre de 2009, lo que implica que el plazo de garantía en relación con defectos o vicios de habitabilidad en el inmueble construido concluye el 23 de noviembre de 2012, y todo ello, sin perjuicio, de que, como correctamente advierte el juez de instancia, debe tenerse en cuenta el momento en el que se tiene conocimiento real de la existencia del vicio o defecto a efectos del cómputo del plazo de prescripción de dos años previstos en la LOE, y ello según se trate de vicios o defectos fácilmente constatables desde el momento en el que se recibe la obra o se toma posesión del inmueble o aquellos vicios o defectos permanentes o duraderos en cuanto a los daños que van produciendo.



TERCERO.- Posibilidad de ejercicio de acciones por la comunidad de propietarios.

11. Sin que se alegue como motivo expreso, claro y preciso en el recurso de apelación, el letrado recurrente hace referencia a la imposibilidad de la comunidad de propietarios de solicitar la práctica de pruebas periciales encaminadas a la determinación de los vicios y defectos constructivos o al ejercicio de acciones que podían resultar de tales defectos al tener la promotora demandada la participación mayoritaria en la comunidad de propietarios, perdiendo la mayoría a partir del 16 de enero de 2013, siendo éste el momento en el que realmente puede proceder al ejercicio de las acciones correspondientes y, por lo tanto fecha determinante del cómputo inicial del plazo de prescripción.

12. La alegación no puede ser estimada desde el momento en que el ordenamiento jurídico prevé remedios suficientes para aquellas situaciones en las que quienes ostentan la mayoría en una comunidad de propietarios no puedan imponer su voluntad en claro perjuicio de los legítimos intereses del resto de comuneros, remedios a los que debía acudir la comunidad o el resto de los integrantes de la misma ante la situación de bloqueo que al parecer se daba.

13. Así, bien se pudo acudir al mecanismo establecido en el artículo 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitando de un juez un juicio de equidad o bien proceder a la impugnación de los acuerdos adoptados el 22 de junio de 2012 según lo previsto en el artículo 18.1 b ) y c) de la misma Ley cuando el acuerdo adoptado es manifiestamente lesivo para los intereses de un buen número de propietarios o existe un evidente abuso de derecho, situaciones que es fácil concluir se daban en el presente supuesto cuando resulta que la mayor parte de las participaciones en la comunidad las ostenta precisamente quien puede ser el responsable de los vicios o defectos constructivos que perjudican al resto de los propietarios.

14. La pasividad del resto de los copropietarios, al no acudir a los mecanismos legalmente previstos para estas situaciones no puede en ningún caso perjudicar a los demandados, y, de forma muy particular, a alguien ajeno a la propia comunidad como es el arquitecto proyectista y director de obra demandado.



CUARTO.- Valoración de las actas de la comunidad y requerimientos efectuados.

15. El recurso de apelación de la comunidad demandante se refiere a continuación al acta de la asamblea general extraordinaria de 25 de marzo de 2013 y en la que se trató de la solución a las posibles deficiencias halladas en el edificio construido proponiéndose un plazo de ejecución de las deficiencias mediante notificación por parte de los distintos propietarios a la administración para que un aparejador estudiase las mismas y a partir del 20 de abril de 2013 se proceda a su reparación.

16. Igualmente se refiere al acta de 16 de enero de 2014 en la que se deja constancia de la reparación de determinados defectos, en concreto sumideros, reparación mal efectuada por haberse producido con posterioridad nuevas goteras, por lo que es evidente que en dicha fecha las filtraciones de agua se han constatado, no pudiendo procederse a su reparación al no haberse comunicado a la comunidad ya que los áticos seguían siendo de propiedad de la promotora.

17. A continuación se hace referencia a la sentencia de 16 de septiembre 2013 dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Valladolid y en la que se condena a Hilario a reparar el defectuoso aislamiento de los conductos de saneamiento de la vivienda de la planta NUM004 de la DIRECCION001 , remisión de un requerimiento por burofax a la constructora reclamando el 6 de marzo de 2013 la reparación de una serie de desperfectos, nuevos requerimientos de 5 de marzo de 2014, 5 de mayo de 2014 y requerimiento al arquitecto de 16 de octubre de 2014.

18. La referencia a las actas y sucesivos requerimientos queda justificada por el letrado recurrente en el hecho de que el plazo de prescripción tan sólo puede comenzar a computar en todos los casos desde que la acción pudo ejercitarse, esto es, según su criterio, desde el 16 de enero de 2013 y teniendo en cuenta para ello la existencia de daños permanentes o duraderos en los que el plazo de prescripción debe computar desde que son conocidos por el agraviado, la comunidad de propietarios y, en el caso de daños continuados el comienzo del cómputo de la prescripción comenzará cuando se haya producido el resultado definitivo, según la jurisprudencia.

19. Ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia a que de ninguna manera puede entenderse como fecha en la que la comunidad de propietarios pudo iniciar el ejercicio de acciones la de 16 de enero de 2013 , ya que con anterioridad tuvo la posibilidad de solicitar la intervención judicial para poner fin al abuso de derecho cometido por la promotora y titular mayoritaria de las participaciones en la comunidad.

20. En cuanto a los sucesivos requerimientos efectuados a la comunidad de propietarios nada hay que objetar, especialmente si respecto de la misma se ejercita también la acción de responsabilidad contractual y no se discute la posible prescripción de la acción.

21. Cuestión distinta es la relativa a la caducidad y prescripción de las acciones ejercitadas contra el arquitecto, y que ha sido resuelta correctamente en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero al establecer el criterio general que debe tenerse en cuenta, distinguiendo perfectamente entre los plazos de garantía establecidos en la LOE, la prescripción de la acción al amparo de la misma Ley, y en los vicios o defectos constructivos que eran claramente apreciables con todas sus consecuencias desde el primer momento y aquellos que no era fácil constatar por manifestarse las consecuencias de los mismos de manera continuada y permanente o bien por el hecho de que hasta el mes de enero de 2013, y al ser la promotora propietaria de inmuebles que superaban el 50% de las cuotas de participación, los defectos o vicios en esas viviendas no pudieron constatarse hasta la efectiva ocupación, por lo que en este caso debe acudirse al momento final del plazo de garantía para considerarlo como el día inicial del cómputo de la prescripción de dos años.

22. En consideración a todo ello, y como luego se analizará, se procederá a determinar en cada vicio o defecto constructivo concreto la concurrencia de las circunstancias antes expuestas para determinar si había transcurrido el plazo de garantía o la acción estaba prescrita.



QUINTO.- Sobre el error en la aplicación de la prescripción y valoración de la prueba alegado por la comunidad recurrente.

23. La comunidad recurrente considera que la sentencia de instancia incurre en error en la aplicación de la prescripción y valoración de la prueba respecto de ocho de los vicios o defectos constructivos que constan en el fallo de la sentencia de instancia y, en concreto, respecto de cuatro de ellos los argumentos se reproducen con el mismo contenido, y ello por entender que se trata de daños permanentes y el plazo de prescripción debe computar teniendo en cuenta que la acción tan sólo pudo ejercitarse a partir del 16 de enero de 2013, fecha en la que la promotora deja de tener la mayoría de cuotas y, por lo tanto, no puede bloquear las votaciones.

24. La cuestión ha sido ya resuelta con anterioridad, por lo que procede desestimar el recurso considerando prescritas frente al arquitecto las reclamaciones respecto de las partidas A.1.1. (Acceso al garaje), B.2.3. (Iluminación de emergencia en recorrido de evacuación), B. 2. 6. (Cuarto de agua y depósito de incendio en la planta sótano) y B.3.2. (Iluminación de los recorridos accesibles del inmueble).

25. Respecto de la partida B.2.4. (accesibilidad y entorno de los edificios en situaciones de emergencia), con independencia de que se reproduzcan los argumentos en relación con la falta de prescripción de la acción respecto del arquitecto, pretensión que debe ser desestimada, se insiste en la responsabilidad de la promotora al no haber dejado la altura y anchura mínima recomendada para el acceso de vehículos de extinción de incendios al no seguir la recomendación del apéndice 2 de la NBE-CPI-96, norma que establece como buena práctica constructiva que la anchura mínima debe ser de cinco metros y la altura mínima libre o gálibo debe ser de cuatro metros, cuando resulta que, según resulta de las periciales practicadas, la puerta de acceso de vehículos tiene una anchura libre de 2,77 metros.

26. La cuestión ha sido resuelta adecuadamente en la sentencia de instancia, ya que está suficientemente acreditado que el vial de acceso tiene suficiente capacidad portante (2000 kp/metro cuadrado) y que respecto de la altura y anchura la norma tan sólo establece unas recomendaciones o criterios de buenas prácticas constructivas, en modo alguno obligatorias, hasta el punto de que el Ayuntamiento no exigió una modificación de las mismas, aunque se valoró la resistencia portante del suelo, y tratándose de meras recomendaciones o prácticas constructivas, no debe considerarse como un vicio o defecto constructivo.

27. A todo ello debemos añadir que por este supuesto vicio o defecto constructivo se reclama la suma de 18000 € en concepto de 'pretium doloris', sin establecer criterios o parámetros que contribuyan a fijar o determinar el mismo, y sin que por otra parte se haga referencia a la imposibilidad de que realmente se puedan hacer llegar hasta las viviendas y locales del complejo inmobiliario medios adecuados de extinción de incendios. Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.

28. Los problemas de humedad de la pared medianera colindante con la DIRECCION001 , partida C.1.4., son analizados minuciosamente por la sentencia de instancia, compartiendo el criterio seguido esta Audiencia, ya que se trataría de que en una adecuada técnica constructiva se debería haber impermeabilizado el muro, pero ello no es obligatorio, y por otra parte, de la valoración conjunta de la prueba practicada, periciales principalmente, no está suficientemente acreditado que esa falta de impermeabilización esté en el origen de las humedades, ya que la perito judicial no observó las mismas y el perito de la parte actora ya se refiere a humedades en los trasteros al analizar la partida correspondiente a la impermeabilización, pendientes y sumideros del patio, de forma que no está suficientemente acreditado que la falta de impermeabilización de la pared medianera o muro ocasione los problemas de humedad en los trasteros.

29. En cuanto al pavimento e impermeabilización de las terrazas y cubiertas transitables, la constructora promotora ha sido condenada por el juez de instancia, por lo que de nuevo se insiste en el recurso en solicitar la condena del arquitecto al considerar que se trata de daños continuados y permanentes que habían sido constatados en el mes de marzo de 2013, antes de transcurrido el plazo de garantía de tres años.

30. El recurso debe ser desestimado, ya que, aun considerando que en el mes de marzo de 2013 ya se podían haber manifestado los defectos en la impermeabilización de las terrazas y cubiertas, al despegarse baldosas de una terraza y existir goteras en la vivienda inferior, estas manifestaciones de defectos o vicios constructivos son posteriores al 23 de noviembre de 2012, fecha de extinción del periodo trienal de garantía, según lo ya establecido, en base a la fecha del acta de recepción de la obra, por lo que respecto del arquitecto la acción estaría prescrita.

31. En lo que respecta a la partida C.2.1., relativa a los aislamientos acústicos de las instalaciones del edificio, tan sólo se recurre respecto de la 'prescripción que efectúa la sentencia de instancia respecto de la acción que el propietario de la vivienda sita en la DIRECCION001 número NUM003 , NUM004 pudiera tener contra el arquitecto demandado'.

32. El juez de instancia considera que desde que el 8 de octubre de 2012 se emite un informe pericial en el procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia número 2 de Valladolid, relativo a la citada vivienda, ya se tiene un conocimiento claro y preciso que el problema de los ruidos existentes en dicha vivienda y, por lo tanto, a partir de ese momento, y evidentemente, dentro del plazo de garantía, puede procederse al ejercicio de las correspondientes acciones frente a todos los responsables, entre ellos, el arquitecto, pero resulta que la primera reclamación que se hace a este es por burofax de 16 de octubre de 2014 y, por lo tanto, la acción estaría prescrita por haber transcurrido el plazo de dos años al que se refiere el artículo 18 LOE .

33. La alegación efectuada en el recurso de que el propietario del inmueble no tuvo conocimiento de la emisión del informe pericial, máxime si se tiene en cuenta que la demanda fue interpuesta el 18 de octubre de 2012 y la sentencia se dictó el 16 de septiembre de 2013, carece de sentido, puesto que el procedimiento fue seguido en el citado juzgado de Valladolid a su instancia, y por lo tanto, una leal relación entre la parte, su abogado y su procurador, obliga a éstos a informar puntualmente de todas las actuaciones procesales, según lo previsto en el código deontológico y, más si el informe pericial solicitado y elaborado es previo a la fecha de interposición de la demanda.

34. A este respecto debe tenerse en cuenta que, según la documentación que consta a los folios 527 y 545 de las actuaciones el informe de la empresa especializada es elaborada a requerimiento del propietario de la citada vivienda, pero también, el 17 de mayo de 2012, a requerimiento de la propia comunidad de propietarios.

35. La referencia a que, en cualquier caso, la acción se habría declarado prescrita por haber transcurrido tan sólo ocho días de más sobre el plazo legalmente previsto, no puede ser tenida en cuenta por razones evidentes, ya que lo que pretende el instituto de la prescripción es garantizar la seguridad jurídica mediante la fijación de los plazos de estricto cumplimiento, de forma que si se permitiesen excepciones quebraría la seguridad jurídica al dejar al arbitrio de los distintos tribunales la fijación de unos márgenes discrecionales para apreciar o no dicha prescripción.

36. En consideración a todo lo expuesto, procede desestimar en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandante, que deberá hacer frente al pago de las costas ocasionadas por su recurso de apelación, según lo establecido en el artículo 398 LEC .



SEXTO.- Prescripción y caducidad de las acciones ejercitadas contra el arquitecto proyectista y director de obra.

37. La representación y defensa del arquitecto proyectista y director de obras recurre la sentencia de instancia alegando en primer lugar la prescripción y caducidad de las acciones, sin perjuicio de, posteriormente, hace referencia al error en la valoración de la prueba relativa a las distintas partidas por las que el arquitecto ha sido condenado, y en concreto las C.2.1. (Aislamiento acústico en las instalaciones del edificio) y C.2.2.

(Aislamiento acústico de instalaciones y niveles de inmisión en el interior de las viviendas), refiriéndose también al error en la valoración de la prueba relativa a la partida A.1.3. (Olores en baños y aseos por falta de ventilación).

38. En relación con la posible prescripción y caducidad de la acción relativa a los olores en baños y aseos por falta de ventilación, el juez de instancia ha considerado que se trata de defectos constructivos que tan sólo se pueden apreciar con la ocupación efectiva de las viviendas y desde el momento en que se procede a la utilización de los inodoros, lo que sólo ocurre cuando una vivienda se encuentra habitada, incluyéndose esta reclamación en el burofax remitido al arquitecto, y ello con independencia de que en las actas de la comunidad de propietarios no haya una referencia a esta deficiencia, puesto que es evidente que existía desde el primer momento por su propia naturaleza, dada la falta de bajantes ventiladas, según resulta de la prueba pericial, por lo que concluye el juez que en esta partida 'no podemos situar el dies a quo del plazo de prescripción en un momento anterior al del final del plazo de garantía, lo que evita poder considerar prescrita esta reclamación'.

39. El artículo 17.1 LOE , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, establece que, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, los agentes que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas .

40. Se trata evidentemente de un plazo de garantía, distinto del plazo de prescripción de dos años establecido en el artículo 18 LOE , por lo que el plazo de tres años relativo a los vicios o defectos de habitabilidad comienza a contar desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de estas, con independencia de la ocupación efectiva del inmueble y la posibilidad de constatación de los defectos por los propietarios ocupantes. La interpretación contraria supondría que los plazos de garantía quedarían siempre al arbitrio del adquirente de un producto desde el momento en que procediese a la no utilización del mismo.

41. Así las cosas, debemos tener en cuenta que el defecto o vicio constructivo existía desde el momento inicial, al estar constatado pericialmente que no se había establecido el adecuado sistema de ventilación de las bajantes, pero, teniendo en cuenta la fecha de recepción de la obra, el plazo de garantía habría concluido el 23 de noviembre 2012, por lo que a partir de este momento comenzaría a computar el plazo de prescripción bienal y, teniendo en cuenta que el primer requerimiento al arquitecto se efectuó en el 16 de octubre de 2014, la acción ni habría caducado y estaría prescrita, siendo correcto el pronunciamiento del juez de instancia.

42. Respecto de la partida C.2.1. relativa al aislamiento acústico en instalaciones del edificio, hay que tener en cuenta que los ruidos en las viviendas se constatan a lo largo de los meses de mayo y junio de 2012, y ello nos hemos referido en el párrafo 34 de esta sentencia, debiendo tener presente que quien demanda es la comunidad de propietarios, y que en base a los informes solicitados tuvo un conocimiento detallado de defectos en la insonorización, al margen de que determinadas viviendas aún no hubiesen sido ocupadas. Al menos desde junio de 2012 comenzaría a transcurrir el plazo de prescripción del artículo 18, por lo que la reclamación al arquitecto proyectista y director de obra debió efectuarse con anterioridad al 22 de junio de 2014, y dado que el burofax se remite el 26 de octubre de 2014, la acción por este concepto estaría prescrita.

43. Lo mismo debemos decir respecto de la partida C.2.2. (Aislamiento acústico y niveles de inmisión en el interior de las viviendas), por lo que en este caso también se debe considerar prescrita la acción ejercitada frente al arquitecto.

44. En consideración a todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar los pronunciamientos 17 y 18 del fallo de la sentencia en cuanto condenan a Don Esteban a realizar las reparaciones correspondientes a las partidas C.2.1 y C.2.2. o a indemnizar a la comunidad actora en las cantidades de 8783,60 euros y 3247,32 euros respectivamente, sin necesidad de entrar en la valoración de la prueba relativa a la constatación de estos defectos constructivos.

SÉPTIMO.- Valoración de la prueba en relación con la falta de ventilación de las bajantes e incongruencia extra petita.

45. Examinada detenidamente la prueba aportada a las actuaciones, especialmente los informes periciales, así como las aclaraciones efectuadas por los distintos peritos en el acto del juicio oral, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba relativa a las causas de los malos olores en los cuartos de baño de las distintas viviendas.

46. Es cierto que, como viene siendo habitual en el caso de defectos constructivos múltiples y complejos, que afectan a una pluralidad de viviendas, los peritos, no llevan a cabo un examen detenido y concienzudo de todas y cada una de las viviendas supuestamente afectadas, sino que se limitan a realizar una especie de muestreo, procediendo la extrapolación de datos, lo que obliga posteriormente a los órganos jurisdiccionales a llevar a cabo una moderación de la responsabilidad, en el caso de que se constate de alguna forma que no todas las viviendas han quedado igualmente afectadas por el supuesto vicio constructivo.

47. Pero si este reproche puede hacerse, en primer lugar, al perito de la parte actora y, al perito de designación judicial, también puede hacerse al perito propuesto por la parte demandada, ya que se limitó a afirmar la existencia de tubo de ventilación en las bajantes al haber comprobado su existencia en alguna de las chimeneas existentes en el edificio, pero no en todas.

48. Por el contrario, coinciden el perito de la parte actora y la perito de designación judicial en la falta de dibujo de los tubos de ventilación correspondientes a algunos cuartos de baño en los planos del proyecto, así como en la inexistencia física de los mismos dada la ubicación de los inodoros en las últimas plantas, por lo que la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia es correcta, debiendo dar por probado que la causa de los malos olores en los cuartos de baño obedece a ese deficiente sistema de ventilación en las bajantes, y ello con independencia de algunas imprecisiones cometidas por los peritos al referirse al llamado 'golpe de ariete', cuando realmente se están refiriendo al incremento de presión en las bajantes ocasionada como consecuencia de la descarga de los inodoros si los mismos no están dotados del adecuado sistema de ventilación.

49. Sin embargo, si debe admitirse la alegación efectuada en el recurso de apelación de incongruencia 'extra petita', dados los términos en los que aparece formulada la demanda, que por otra parte no reúne en el suplico los requisitos exigidos por el artículo 399 LEC , que exige que el suplico sea claro y determinar con precisión lo que se pide, sin que sea de recibo la remisión genérica al dictamen pericial aportado como documento número 19 de la demanda, condenando a la demandada a realizar las reparaciones que constan en el citado informe pericial, puesto que, si el juez pretende ser coherente con el suplico, y no incurrir en incongruencia, de estimar la demanda, se vería obligado a transcribir en el fallo prácticamente todo el informe pericial.

50. Denunciado el defecto, por escrito de 25 de abril de 2016, la comunidad de propietarios procede a concretar todas y cada una de las obligaciones de hacer que se solicitan del arquitecto demandado, y en relación con los olores en baños y aseos se concreta la responsabilidad del director de obra en 2243,85 euros, tanto por sustitución de sifones como por reparación de la ventilación de las bajantes, pero, puesto en relación esta supuesta aclaración, que realmente no lo es, con el informe del perito de la parte actora, se comprueba que esa cantidad se corresponde exactamente con la sustitución de sifones en lavabos de aseos, levantado de ducha, sustitución de sifón y recibido de ducha en aseos (pretensiones que han sido desestimadas en la instancia) y, por lo tanto, no hay referencia alguna al valor de la reparación de la ventilación de las bajantes, sin perjuicio, de que sea correcta la condena respecto de la obligación de hacer.

51. En conclusión, existe la incongruencia denunciada no pudiendo ser condenado el arquitecto a más de lo solicitado por la parte actora, en lo relativo únicamente a la indemnización que podría sustituir, en su caso, la falta de realización de las reparaciones por los demandados.

52. La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación del arquitecto Don Esteban supone que no debamos hacer pronunciamiento respecto de las costas del mismo.

OCTAVO.- Legitimación activa de la comunidad de propietarios .

53. Comienza la impugnación de la sentencia efectuada por la representación de la promotora y constructora alegando la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios al considerar que en el acta de la junta de dicha comunidad de 22 de septiembre de 2015 aparece el listado de nombres a los que se asigna un coeficiente de participación pero se desconocen las viviendas concretas que realmente reclaman vicios o defectos privativos, resultando del acto del juicio que algunos propietarios han manifestado no tener nada que reclamar.

54. La cuestión relativa a la legitimación activa de la comunidad de propietarios ha sido correctamente resulta por la sentencia de instancia al amparo de reiterada doctrina del Tribunal Supremo y en base a lo acordado en el acta citada de 22 de septiembre de 2015, en la que se deja muy claro que se aprueba por unanimidad de los asistentes reclamar judicialmente los defectos de construcción en zonas comunes y privativas a los intervinientes en la construcción de la finca, la constructora, y el director de obra, facultándose al presidente para ejecutar la reclamación judicial y contratar abogado y procurador para pleitos, aprobándose por unanimidad otorgar los poderes representativos que fuese necesarios.

55. Las sentencias citadas del TS y que es ocioso repetir en este trámite de apelación, conceden legitimación activa a la comunidad de propietarios incluso sin que se acompañe a la misma la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos. Tan sólo carecería de legitimación en el caso de que hubiese una oposición expresa y formal a la misma, según se afirma en la sentencia de 11 de abril de 2014 , reiterada en la de 16 de junio de 2017 , y ello por entender que también afecta al interés de la comunidad los incumplimientos contractuales que afectan a viviendas en particular, por lo que el amplio mandato concedido al presidente es suficiente para reclamar en nombre de todos los comuneros, sin que exista extralimitación en sus funciones, puesto que cumple con lo encomendado.

56. Cuestión distinta es que, como correctamente valora el juez de instancia, exista o no prueba en relación con la existencia de vicios o defectos constructivos en determinadas viviendas, de forma que no constatándose tales defectos o vicios en algunas de ellas, deberán ser excluidas de la obligación de reparar o del importe de la indemnización sustitutoria.

NOVENO.- Sobre la excepción de cosa juzgada.

57. El segundo motivo de la impugnación considera que la sentencia de instancia no resuelve expresamente el problema de la excepción de cosa juzgada respecto de los defectos de la vivienda NUM004 de la DIRECCION001 nº NUM003 en relación con las partidas C.2.1. y C.2.2. (aislamientos acústicos en instalaciones y niveles de inmisión en el interior de las viviendas).

58. El motivo debe ser desestimado, toda vez que, como se puede comprobar en una atenta lectura del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, en cada una de las dos partidas se analiza detenidamente la cuestión y se procede a excluir de la obligación de reparar y de indemnizar por los vicios o defectos correspondientes a la citada vivienda.

DÉCIMO.- Prescripción y caducidad de la acción ejercitada frente a la constructora-promotora.

59. La impugnación de la sentencia considera que la primera reclamación efectuada a la constructora y promotora el 6 de marzo de 2013 se había efectuado fuera del plazo de caducidad de la garantía de tres años establecido en el artículo 17 LOE , en particular en lo que se refiere a los defectos de insonorización, al haber encargado la comunidad un informe a la empresa Audiotec e incluso uno de los vecinos había interpuesto demanda contra la impugnante, por lo que conocían suficientemente las supuestas deficiencias.

60. Como ya hemos expuesto al analizar la cuestión en relación con el recurso interpuesto por el arquitecto proyectista y director de obra, es evidente que desde el mes de mayo de 2012 la comunidad de propietarios tenía conocimiento de los problemas de aislamiento e insonorización, siendo esa la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de prescripción de dos años establecido en el artículo 18 LOE , pero como quiera que el requerimiento se efectuó a la comunidad de propietarios el 6 de marzo de 2013, la acción no estaría prescrita, habiéndose detectado el defecto dentro del periodo de garantía de tres años.

61. A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta, y sobre esta cuestión nos pronunciaremos a continuación, que respecto de la comunidad de propietarios se ejercita también la acción de responsabilidad contractual y, en este sentido, no sería de aplicación el corto plazo prescriptivo de dos años previsto en la LOE.

UNDÉCIMO.- De la responsabilidad contractual .

62. Se invoca en la impugnación de la sentencia que ésta no desarrolla en ningún momento la fundamentación jurídica adecuada respecto de la posible responsabilidad contractual en la que pudiera haber incurrido la promotora y constructora, sin que se hayan aportado los contratos en los que se podría fundamentar la relación jurídico procesal, cuando además la demandada no procedió a la venta de las viviendas, sino que lo hizo una entidad financiera, y aportando tan sólo algunas escrituras de compraventa.

63. Reiterada doctrina del TS, la que es buen ejemplo la sentencia de 15 de junio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016: 2884 ), y en la que se citan muchas otras, admite la compatibilidad entre las acciones derivadas de la LOE y las contractuales.

64. Así, según dicha sentencia el promotor debe responder por los vicios de edificación incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La responsabilidad del art.

1591 es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando entre demandante y demandados media contrato, de tal forma que la garantía decenal no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado tanto si los vicios de la construcción pueden ser incluidos en el concepto de ruina como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa autoriza la LOE. Por tanto se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual como desde la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos. La LOE no se superpone al régimen del art. 1591 , sino que lo sustituye, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contractual.

65. Naturalmente, para que sea compatible el ejercicio de ambas acciones es requisito necesario que la promotora esté ligada por algún vínculo contractual con los demandantes, esto es, que haya sido la vendedora de las viviendas que presentan los defectos o vicios constructivos, constituyendo el fundamento principal del recurso interpuesto por la promotora, al entender que no se ha acreditado suficientemente esa relación contractual, habiendo sido incluso una entidad financiera quien ha procedido a la venta de las viviendas.

66. Sin embargo, debemos tener en cuenta que en la demanda se hace referencia de forma expresa a la condición de promotora y vendedora de la demandada, y en ellos se fundamenta la acción de responsabilidad contractual.

67. La promotora demandada, al contestar a la demanda (folio 266 y siguientes), en el hecho tercero, que se corresponde con el mismo ordinal de la demanda, advierte que éste es cierto en parte, y reconoce expresamente haber sido la vendedora de las viviendas aunque a precios más bajos incluso de su coste 'ello a las personas que designó IBERCAJA, que era el titular del préstamo promotor con el que se construyen estas viviendas y quien decidió dar esa solución a la deuda generada'.

68. Es decir, en el momento procesal oportuno, la contestación a la demanda, la promotora demandada no niega ser la vendedora de las viviendas, con independencia de que la venta se haya realizado a personas designadas por la entidad financiera y titular del préstamo promotor y que propuso esa solución ante la crisis económica y la situación por la que atravesaba la promotora y constructora.

69. Es decir, en conclusión, la promotora es la auténtica vendedora de las viviendas afectadas por vicios de construcción y por lo tanto, según lo expuesto en la contestación a la demanda, en cuya fundamentación jurídica tampoco se realiza alegación alguna al respecto de permita negar dicha condición de vendedora, debe asumir la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento consistente en los vicios y deficiencias que presentan las viviendas y que afectan a la habitabilidad de las mismas, siendo la habitabilidad una de las condiciones mínimas exigibles para entender cumplido cabalmente el contrato de compraventa. Por lo tanto, este motivo de impugnación también debe ser desestimado.

DUODÉCIMO.- Valoración de la prueba.

70. El último motivo de la impugnación de la sentencia hace referencia al error en la acreditación de los vicios y defectos que se reclaman, y para ello, de forma sustancial, se refiere a las pruebas periciales practicadas y la falta de rigor de las mismas, habiendo llevado a cabo el perito de la parte actora y la perito de designación judicial una valoración genérica y una extrapolación de datos obtenidos en algunas viviendas al conjunto de todas ellas, cuestión ésta que ya ha sido analizada con anterioridad en esta sentencia y que ha dado lugar, en determinados supuestos, a la revisión y ajuste por el juez de instancia de la obligación de reparación y, en su caso, de la correspondiente indemnización.

71. Examinadas las actuaciones, los informes periciales, y las aclaraciones de los peritos, compartimos íntegramente el criterio seguido por el juez de instancia, que lleva a cabo una correcta valoración de la prueba pericial, siguiendo criterios absolutamente lógicos y racionales.

72. Evidentemente, el perito de la parte actora, puede pensarse que tiene un cierto interés en defender los argumentos de quién le ha propuesto, pero ello no contribuye a restar objetividad y rigor a su informe, en base al juramento prestado y sus conocimientos técnicos, y ello con independencia de que sus argumentos puedan ser rebatidos por otro perito, como ha ocurrido en el presente caso.

73. En cuanto a la perito de designación judicial, se cuestiona su informe al considerar que sigue sustancialmente el elaborado por el perito de la parte actora, incluso con copia de algunos de los párrafos del informe, pero sobre esta cuestión debemos advertir que la designación del perito judicial fue solicitada por la parte actora en la misma demanda, y lo que se solicitaba de este perito es que comprobase si el edificio construido presenta los defectos que constan en el informe pericial aportado como documento número 19 de la demanda, esto es el informe pericial en la parte actora, y en el caso de ser cierto, se debía limitar el perito judicial a responder a preguntas como si está de acuerdo con el método de reparación propuesto por el perito de la parte actora, caso de no estar de acuerdo deberá explicar cuál es el método de reparación que según su criterio se debe aplicar, si está de acuerdo con el coste de reparación del perito de la parte actora, caso de no estar de acuerdo deberá explicar el coste que estima para reparar los defectos apreciados, y determinación de la responsabilidad, y en el caso de que el perito aprecie los mismos defectos, deberá reflejar los defectos constructivos que presenta el edificio, método de reparación, coste de reparación y atribución de responsabilidad.

74. La prueba es admitida mediante auto por el juez de instancia y se requiere al perito de designación judicial para que elabore su informe teniendo en cuenta lo solicitado por la parte que lo ha propuesto, sin que conste que la demandada que impugna la sentencia solicitase del perito la introducción de otros criterios, diagnósticos o métodos. Por lo tanto, el hecho de que la perito judicial siga el esquema, e incluso reproduzca párrafos del informe del perito de la parte actora, no deja de ser congruente con lo que expresamente se le solicitó.

75. El juez de instancia ha analizado detenidamente los distintos informes en todos y cada uno de los 44 defectos o vicios denunciados, sin que en la impugnación de la sentencia se haga referencia clara y precisa la forma en la que debe ser valorado cada uno de los informes periciales, más allá de esas indicaciones de examen generalizado y extrapolación de datos, en el que por cierto también incurre el perito designado por la parte demandada.

76. Por todo ello, este motivo de la impugnación de la sentencia efectuado por la representación de la promotora y constructora, debe ser también desestimado.

77. La desestimación de todos y cada uno de los motivos de impugnación de la sentencia llevada a cabo por la promotora y constructora demandada obliga a imponer a la misma las costas derivadas de dicha impugnación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca vistos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Salamanca de 27 de septiembre de 2018 en el procedimiento Ordinario 934/2015, acuerda: 1º. Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la comunidad de propietarios de las casas número NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 y números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION001 de la localidad de Arroyo de la Encomienda (Valladolid) con imposición a la misma que las costas derivadas de su recurso.

2º. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Esteban y, en consecuencia, revocar parcialmente el fallo de la sentencia de instancia dejando sin efecto la condena efectuada a Don Esteban en los apartados 17 y 18 de la misma, y revocar el apartado 3 del mismo fallo en el sentido de excluir del mismo el pronunciamiento relativo a la indemnización para el caso de no reparación (partida A.1.3.), sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas derivados de su recurso.

3º. Desestimar íntegramente la impugnación de la sentencia efectuada por la representación de la entidad mercantil Tomás García Rufo SL, que deberá abonar las costas derivadas de dicha impugnación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.