Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1871/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/005308
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0005308
Recurso apelación liquidación régimen económico matrimonial LEC 2000 / Ez.e.ek.l.ap.2L
1871/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Inventario 2/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Araceli
Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL
Recurrido/a / Errekurritua: Efrain
Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE
Abogado/a/ Abokatua: RUBEN GARCIA-BLANCO SAINZ DE LA MAZA
S E N T E N C I A N.º 391/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a seis de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inventario 2/2017 del Juzgado de 1ª
Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo - UPAD, a instancia de D.ª Araceli , apelante - demandada, representada
por la procuradora D.ª PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI y defendida por la letrada D.ª MARIA JOSE
PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL, contra D. Efrain , apelado - demandante, representado por el procurador
D. IKER LEGORBURU URIARTE y defendido por el letrado D. RUBEN GARCIA-BLANCO SAINZ DE LA
MAZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 23 de mayo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-
PRIMERO.- El fallo de la sentencia recurrida, de fecha 23 de mayo de 2018 , es del tenor literal siguiente: 'FALLO Debo estimar y estimo parcialmente las pretensiones de ambas partes , debiendo entender que los bienes a incluir en el activo y en el pasivo de la sociedad de gananciales, son los siguientes: Activo: - -Los recogidos en los puntos 1, 3 y 9 de la propuesta de inventario de la parte actora, si bien teniendo en cuenta que la fecha que se ha de tomar como de disolución de la sociedad es el 21 de Mayo de 2014.

- -Los saldos de las cuentas de titularidad del actor acabadas en NUM000 y NUM001 , ambas de la entidad Laboral Kutxa. Y el saldo de la cuenta titularidad de la demandada acabada en NUM002 del BBVA, salvo el importe procedente de la herencia paterna, y a fecha 21 de Mayo de 2014.

- -Las acciones de Indra Sistemas, Melia Hotels International, M.I.A., Ferrovial y Atresmedia Corporación.

- -Los rendimientos de capital mobiliario, derivados de las acciones, imposiciones- tanto privativas como gananciales, durante la vigencia de la sociedad, sin perjuicio de que los mismos puedan ser cero.

- -La cantidad devuelta en la renta del año 2013, sin perjuicio de que en la liquidación deba atribuirse a tal partida importe cero.

- -Un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales y a cargo del actor por el importe de las aportaciones al Plan de Previsión EPSV, del que era titular aquel, desde la fecha del matrimonio, y cuyo cálculo se efectuará en la fase de liquidación.

Pasivo: No existe.

No se hace pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del incidente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que admite recurso de apelación en ambos efectos , que deberá interponerse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1871/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- De los antecedentes necesarios para resolver esta alzada: 1.- D. Efrain presentó solicitud de formación de inventario judicial para la liquidación del régimen económico de gananciales con Dña. Araceli , al amparo delart. 806 y siguientes de la LEC, efectuando la propuesta con las distintas partidas que debían incluirse en el inventario, según elart. 808.2 de la LEC < folios 3 y ss de autos>.

2.- Por Decreto de 17 de octubre de 2017 se señaló para la formación de inventario de los bienes comunes del matrimonio el día 28 de noviembre de 2017, a las 10'00 horas, acordándose 'citar para dicho acto a los cónyuges, con la advertencia de que si alguno de ellos, sin mediar causa justificada no compareciere, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido', advirtiéndose asimismo 'que deben comparecer por medio de procurador/a y asistidos de letrado/a' < folio 165 de autos>.

3.- La diligencia de citación se efectuó por medio de procurador D. Iker Legórburu Uriarte, en representación del demandante D. Efrain y por correo certificado con acuse de recibo a la demandada Dña. Araceli < folio 66 de autos>.

4.- Al Acta de Inventario de Bienes Comunes del matrimonio de 28 de noviembre de 2017, compareció la demandada Sra. Araceli , con su procurador y letrado, y no concurriendo al acto elSr. Efrain , pero sí su procurador y abogado. En la misma se recoge que 'La parte demandada alega el art. 809 de la LEC , considerando que debía comparece el Sr. Efrain y por tanto se debe aprobar la propuesta de inventario del que ha asistido ', resolviéndose en el sentido de que 'la LEC no requiere su asistencial personal y sí expresamente que asista su Procurado y su Letrado, caso en el que nos encontramos, por lo que se continúa el acto '. Continuando el acto, la demandada presentó su propia propuesta e inventario, planteando controversia sobre las partidas a incluir en el inventario < folio 69 a 71 de autos>.

5.- Por Dña. Araceli se presenta recuso de revisión, interesando la nulidad de las actuaciones desde el momento del acto de formación de inventario y ante la inasistencia del Sr. Efrain , sin causa justificada, para que se le tenga por conformidad con la propuesta de inventario formulado < folios 77 y ss>, y, tras oponerse el demandante D. Efrain < folio 89 y ss> , se dictó Decreto de 15 de enero de 2018, desestimando el recurso de reposición interpuesto, porque el art. 809 de la LEC no requiere la asistencia personal del cónyuge, y en caso de exigirlo así, los litigantes deberán ser citados personalmente al acto y no por medio de su representante < folio 96 de autos>.

6.- En el acto del juicio verbal la parte demandada volvió a reproducir al comienzo del acto de la vista las argumentaciones presentadas en el recurso de revisión para solicitar la nulidad de la comparecencia celebrada.

7.- Recae sentencia en la instancia de 23 de mayo de 2018 , en la que, confirmando lo resuelto en el Decreto de 15 de enero de 2018, se vuelve a rechazar la asistencia personal de los cónyuges en el acto de formación de inventario, para a continuación resolver las controversias planteadas sobre la inclusión y exclusión de bienes en el activo y pasivo ganancial.

8.- La demandada Dña. Araceli interpone recurso de apelación, alegando: a).- Infracción de normas y garantías procesales al amparo del art. 459 del LEC , con vulneración del art. 809 de la LEC al no haber comparecido el demandante a la formación de inventario sin causa justificada.

b).- Ad cautelan, recurre la inclusión en el activo de las acciones de Indra Sistemas, Melia Internacional, M.I.A., Ferrovial y Atresmedia Corporación, así como la de los rendimientos de capital mobiliario derivados de acciones, imposiciones- tanto privativas como gananciales y de la cantidad que ha sido devuelta por la declaración del IRPF del año 2013, y también la no inclusión de una cuenta corriente de la entidad Laboral Kutxa.

9.- El demandante D. Efrain no solo se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario sino que formula impugnación de la sentencia recurrida, mostrando su disconformidad con la no inclusión en el activo ganancial de 296 acciones de Repsol, 79 de Telefónica, 612 de Faes Farmacia, 8000 AFS Eroski y 219 acciones de Iberdrola.



SEGUNDO.-De la infracción del art. 809 de LEC a consecuencia de la inasistencia personal del solicitante de la formación de inventario ganancial: 1.- El primer motivo de apelación de la Sra. Araceli vuelve a reproducir lo alegado en la acta de formación de inventario y en la celebración de la vista, interesando la nulidad de la ordenación del procedimiento como juicio verbal, por disconformidad en la formación de inventario y de todas las actuaciones posteriores, existiendo conformidad con la propuesta de inventario, porincomparecenciade uno de los cónyuges.

2.- Este primer motivo de apelación debe ser estimado, en base a la doctrina jurisprudencial menor seguida por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la aplicación delart. 809-1º de la LEC.

LasSentencias de 2 de enero de 2004 y 19 de mayo de 2006, y 5 de febrero de 2015 dicen: 'Elart. 809.1º apartado tercero de la LEC, es claro y concluyente, al disponer que 'Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto'. Es decir, esta norma legal establece la presunción iuris tantum de que la no asistencia personal del cónyuge significa la conformidad con la propuesta de inventario. Únicamente mediante solicitud expresa, debidamente motivada y, lógicamente, interesada con anterioridad al acto de la comparecencia, se podrá (eventual e incidentalmente) sopesar la concurrencia de circunstancias extraordinarias que justifiquen en caso concreto la atenuación de la presunción legal referida, lo que debe ser resuelto oportunamente por el tribunal mediante resolución fundada. Ello es así porque el procedimiento liquidatorio del régimen económico participa de la naturaleza de los procedimiento típicos de familia, en los que el legislador ha optado por propiciar y requerir la presencia directa de las partes, para dotar de una utilidad práctica a las actuaciones judiciales, en las que el fomento de las soluciones de consenso quedaría muy atenuado si no se pudieran dirimir las diferencias en unidad de acto, con intervención de los propios interesados, asistidos de sus letrados. Esta razón determina que laincomparecenciapersonal injustificada en el día señalado determina la presunción legal de conformidad con el inventario propuesto por la otra parte, lo que es de aplicación tanto a la parte demandada como a la actora, sin que sea suficiente la presencia de abogado y del procurador.' Igualmente, laSentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 14 de septiembre de 2005 , en rollo de apelación nº 815/04 , recoge: 'Si bien es cierto, tal como sostiene la parte recurrente que la norma general de comparecencia a los actos del proceso lo es a través de sus representantes legales ( art. 23.1 LEC ), también es cierto que dicha norma tiene sus excepciones, en unos casos, como facultad del litigante ante la escasa transcendencia jurídica o económica del asunto (art. 23.2 ), y en otros casos, por exigencia legal, cuando un precepto lo establezca así expresamente.

En este último supuesto, se encuentran distintos actos procesales en todo tipo de procesos (como pueda ser el interrogatorio de parte), existiendo sobre todo excepciones a la norma general en los procedimientos de derecho de familia, en los que la presencia personal de los cónyuges es exigida en aras de facilitar posibles acuerdos.

Así, nos encontramos que la regulación de las medidas previas a la presentación de la demanda ( art.

771 LEC ), y también la de las medidas provisionales ( art. 773 ), exigen la presencia personal de los cónyuges, y su incomparecencia acarrea como sanción la admisión de hechos de la contraria, al igual que la inasistencia de uno los cónyuges a la diligencia de formación de inventario ( art. 809 LEC ), y que la inasistencia al acto procesal, que hoy es objeto de recurso ( art. 810 LEC ).

Entendemos por tanto, que la exigencia de presencia de los cónyuges para el trámite de liquidación de la sociedad de gananciales, no puede entenderse de otra forma en la que lo hace el juzgador de la instancia, y por tanto y dado que a la recurrente le fue advertida expresamente en su citación, la obligatoriedad de su presencia y las consecuencias que su incumplimiento acarrearía, no cabe apreciar la existencia de la indefensión que se alega.' De especial aplicación al caso examinado lo es laSentencia de este Tribunal de 31 de Diciembre de 2003, en el rollo de apelación nº 85/03, que dice: '
PRIMERO La resolución recurrida y en aplicación de lo dispuesto en elart. 809.1º de la LEC, tuvo por conforme con el inventario de la contraparte al cónyuge no comparecido. Discrepa la parte recurrente de la interpretación que del precepto citado, hace la resolución de la instancia, pues la causa justificada deincomparecenciaque dicho precepto recoge debe comprender, no sólo los supuestos de imposibilidad sino los de extraordinaria dificultad o enorme inconveniencia.

SEGUNDO.- El argumento central de la parte recurrente, consiste en afirmar que la condición de tetrapléjico de su representado, que se encuentra en un centro en La Rioja, es un hecho notorio y no discutido en el proceso, y por ello no debe ser probado, y de dicho hecho, debe también extraerse, sin necesidad de prueba, la enorme dificultad que supone su desplazamiento. Resulta cierto que, en las actuaciones consta como hecho indiscutido, la condición de tetrapléjico del cónyuge recurrente, pero también es cierto que en otras ocasiones en las que se ha requerido su presencia, ha comparecido, luego por tanto no puede afirmarse tal como pretende la parte recurrente, que la condición de minusválido, conlleve la imposibilidad o grave dificultad para desplazarse. En consecuencia, esa imposibilidad o dificultad para comparecer, debería haberse justificado con anterioridad, pues en la citación ya se le hace saber que la presencia de la parte personalmente, es un requisito que la Ley exige, salvo causa justificada, y en este caso no duda la Sala que no existiera causa, pero lo que resulta incuestionable es que no se justificó.' 3.- En el caso que nos ocupa, no acudió a la comparecencia de formación de inventario D. Efrain , ni alegó causa justificada con anterioridad al inicio de la diligencia de inventario ni pidió su suspensión por cualesquiera otra causa, por lo que la consecuencia es la aplicación de la sanción que la propia norma jurídica prevé en elart. 809.1.3º de la LEC, esto es, la conformidad con la propuesta de inventario de la contraparte.

La continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, constituye una infracción de las normas de procedimiento, generadora de indefensión, por lo que debe acogerse la pretensión de nulidad, porque efectivamente dicho acto se llevó a cabo prescindiendo de una norma esencial del procedimiento, como es la presencia personal del otro cónyuge, requisito exigido por elartículo 809 de la LEC. Además, se causó indefensión a la parte, puesto que de acogerse lo previsto en dicho artículo, se pudo tener al cónyuge no compareciente por conforme, y continuarse con la tramitación de la causa por otro trámite, que no la celebración de vista para la formación de inventario.

Si existe infracción de normas de procedimiento, y existe indefensión, debe acordarse la nulidad de las actuaciones ( art. 225.3º de la LEC ), retrotrayendo las actuaciones al momento en el que se cometió la infracción, al acto de formación de inventario, en el que, a la vista de laincomparecencia del demandante sin causa justificada, se debe tener a dicha parte por conforme con la propuesta de inventario formulada por la parte demandante; esa y no otra puede ser la consecuencia de la nulidad apreciada, pues una nueva citación al acto (que es lo que acordó la Juzgadora de instancia), sólo estaría justificada si en tal citación hubiese existido una infracción procesal, o si se hubiese acreditado justa causa para laincomparecencia, lo que como ya hemos dicho no ocurrió.

4.- Se rechaza de plano lo resuelto en la instancia de que dicha citación de los cónyuges para el acto de formación de inventario se tenga que realizar personalmente, y ello en aplicación del art. 153 de la LEC que establece que 'La comunicación con las partes personas en el juicio se hará a través de su procurador cuando éste las represente', incluso contemplado expresamente el presente supuesto, al decir que ' El procuradora firmara las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimiento de todas clases que deben hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de sentencias y las que tengas por objeto alguna actuaciones que deba realizar el poderdante'.



TERCERO.- De las costas procesales: Estimándose el recurso de apelación no se hará pronunciamiento sobre costas procesales causadas por él, y desestimándose la impugnación de la sentencia recurrida se imponen las derivadas por la misma al impugnante-apelado, de conformidad con los arts. 398 de la LEC .



CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, y el apartado 9 que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Araceli , representada por la Procuradora Dña. Patricia Zabalegui Andonegui, y desestimando la impugnación de la sentencia recurrida por DON Efrain , representado por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte, contra lasentencia de fecha 23 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo, en los autos de Formación de Inventario Ganancial nº 2/17, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde el acto de formación de inventario celebrado el 28 de noviembre de 2017, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento procesal, teniendo a la parte demandante por conforme con la propuesta de inventario de la parte demandada, y acordándose la conclusión de dicho acto. Todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas por el recurso de apelación y con imposición al impugnante-apelado de las derivadas de su impugnación de la sentencia recurrida.

Devuélvase a D.ª Araceli el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase el depósito constituido por D. Efrain por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1871 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 12 de marzo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.