Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 520/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000391/2019

Presidente

D.JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a 22 de noviembre del 2019.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000520/2018, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000648/2017 - 00del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, Dª Azucena, representada por el Procurador D/Dª LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN y asistido/a por el Letrado D/Dª MARÍA CRISTINA CHARLEZ ARÁN; parte apelada, D Doroteo, representado/a por el Procurador D/Dª ISABEL MARIA JIMENEZ MILLAN y asistido/a por el Letrado D/Dª MARÍA DEL CARMEN ALQUÉZAR PUÉRTOLAS. Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCALy en cuyos autos en fecha 14-3-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas de sentencias de 22 de junio de 2012 y 19 de febrero de 2013 de Doroteo frente a Azucena, debo acordar las siguientes modificaciones: 1. Sin perjuicio de la autoridad familiar conjunta de ambos progenitores, se establece la guarda y custodia individual paterna de Clara. 2. Régimen de visitas, comunicaciones y vacaciones que se detallan en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. 3. Pensión de alimentos y gastos extraordinarios necesarios que se detallan en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia. 4. Sin costas procesales. 5. Se establece la obligación de asistir la unidad familiar al Centro Municipal de Servicios Sociales UNIVERSIDAD para un estudio de situación familiar y propuesta de orientación familiar para corregir y prevenir situaciones de riesgo en Clara, con remisión de informes cada DOS MESES. 6. Clara deberá seguir siendo asistida por el Centro de Salud Mental de DIRECCION001. Educación Secundaria se realizará en el IES DIRECCION000, según preinscripción realizada. 7. Se acepta la designación en la vista de juicio, de las partes de la psicóloga Macarena, como coordinadora de parentalidad durante tres meses, hasta el 30 de junio de 2018, sin perjuicio de posteriores prórrogas, con abono de sus honorarios por partes iguales. 8. Llévese testimonio de esta sentencia al expediente de jurisdicción voluntaria 1190/2017 y se acuerda dejar sin efecto las medidas del auto de 22 de diciembre de 2017, siendo sustituidas por las de esta sentencia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-En diversos momentos se presentaron por ambas partes distintos documentos y solicitud de prueba que fueron resueltas en su caso por distintas resoluciones según consta en autos, y se señaló para celebración de Vista el día 23 de octubre de 2019, cuyo desarrollo consta registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y en certificación de la Sra. Letrado de la Admon de Justicia.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de Dª Azucena, la Sentencia recaída en primera Instancia así como el Auto de 16-5-2018, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas, debiéndose en su lugar fijar la guarda y custodia individual con la recomendación de que ambos padres se someten a una terapia en el sistema de Salud Pública o que se fije una custodia compartida con el régimen de visitas que se expone en el punto 2º del recurso (folio 813), y para el caso de que se mantenga la custodia individual paterna se fije un régimen de visitas de dos días intersemanales con pernocta y fines de semanas alternos y pensión de alimentos de 400 euros al mes de fijarse la custodia individual materna o 100 euros al mes de establecerse la paterna.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-Debe tenerse en cuenta con carácter previo, que por auto del Juzgado de 16-5-2018 se suspendieron las visitas y comunicaciones entre la menor y la progenitora levantándose las visitas por Auto de esta Sala de 8-1-2019, fijándose un sistema de visitas supervisadas por el PEF, que ante la falta de respuesta adecuada, fueron nuevamente suspendidas por Auto de 17-6-2019, estableciéndose la intervención externa del CAIF a partir de dicha fecha.

CUARTO.-Se ha practicado en esta instancia, nueva audiencia de la menor y una prueba pericial psicológica, del resultado de ambas, se deduce claramente que la custodia individual paterna es la única alternativa posible en la actual situación .

De la pericial psicológica conviene igualmente destacar, que según indica la perito, a la menor desde la separación de sus padres se le ha hecho partícipe de manera directa o indirecta del conflicto generándole un importante malestar, posicionándose actualmente a favor de su padre, evitando la figura materna para paliar el malestar generalizado que le produce la conflictividad de sus progenitores, cuestión que pudo apreciarse en la audiencia de la menor practicada en esta instancia, se trata pues de una bipolarización parental causada por ambos progenitores, los cuales como indica la perito y corroboró en el acto de la vista, carecen de la habilidad parental necesaria para afrontar la actual situación de su hija, siendo la actitud de la recurrente, que es la que mas anhela recuperar la figura de su hija, muy negativa, debiendo adoptar una postura flexible y atenta únicamente a las necesidades o interés de su hija, debiendo el recurrido igualmente ser consciente de que debe adoptar una postura de mayor colaboración y normalización en la relación de su hija con su madre.

Igualmente, la situación actual necesita un ritmo de resolución más acompasado con avances muy pausados y sin progresos rápidos y precipitados atendiendo a las orientaciones de los profesionales, se impone igualmente por parte de los progenitores el cese en la actitud de conflictividad y tensión entre ellos en la que están involucrando a la hija mutuamente, perjudicándola notablemente, el informe considera necesaria una intervención terapéutica especializada con la menor, con intervención también de los progenitores, cuestión a la que ambos, al parecer, han dado su conformidad, aún cuando discrepen en donde realizarla.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 79.2 del CDFA, que establece la obligación del Juzgador de adoptar las medidas necesarias para garantizar la continuación y la efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de los progenitores, se considera obligatoria en beneficio de la menor, la realización de la intervención terapéutica especializada, que se realizará a través del CAIF, tal como fue acordado por esta Sala en su momento (auto 17-06-2019), siguiendo el plan que se indica en el informe de fecha 2-10-2019, pautándose desde dicho ámbito la frecuencia y amplitud de las visitas o en su caso si se considera procedente, la derivación del mismo a otros profesionales o servicios, emitiéndose informe mensual y resolviéndose en ejecución de Sentencia, atendiendo a la evolución y progreso que pueda alcanzarse en la intervención terapéutica iniciada.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso revocándose parcialmente la demanda, dejándose sin efecto los puntos 2, 5, 6 en cuanto a la asistencia a Centro de Salud Mental y 7 del Fallo, sustituyéndolos por la obligación contemplada en el presente fundamento jurídico.

Se mantiene las medidas relativas a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios, teniendo en cuenta que son acordes (Art. 82 CDFA) con la posibilidades económicas de la recurrente y las del recurrido, sin que se aporte dato alguno que aconseje su modificación.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Azucena frente a la Sentencia de fecha 14-3-2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº 648/17, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejando sin efecto los puntos 2, 5, 6 (parcialmente) y 7 del Fallo sustituyéndolos por el siguiente:

'Se establece de manera obligatoria la intervención terapéutica especializada del grupo familiar que se realizará a través del CAIF.

Siguiendo el plan de seguimiento fijado por dicho Centro, pautándose a la vista de la evolución, la frecuencia y amplitud de las visitas de la menor con su madre o en su caso si se considera procedente la derivación del mismo a otros profesionales o servicios, emitiéndose informe mensual, resolviéndose en ejecución de Sentencia, atendiendo a la evolución y progreso que pueda alcanzarse a través de la intervención terapéutica acordada.

Se confirma la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración sobre las ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.