Sentencia CIVIL Nº 391/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 120/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 120/2019
Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Albacete. Divorcio Contencioso nº 122/18
APELANTE: Maximo
Procuradora: Dª. Ana Isabel Naranjo Torres
APELADO: Noemi
Procuradora: Dª. María Encarnación Colmenero López
ADHERIDO: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 391/20
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio divorcio contencioso nº 122/18,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete y promovidos por Dª. Noemi contra D. Maximo
; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada
en fecha 18 de octubre de 2018 por el Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido
demandado.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Colmenero López, en nombre y representación de Dª. Noemi , contra su esposo D. Maximo , representado por la Procuradora Sra. Naranjo Torres, acuerdo el divorcio de ambos cónyuges, decretándose como efectos derivados del mismo las siguientes medidas: 1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor común, quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales; elección inicial o cambio de centro escolar; determinación de las actividades extraescolares o complementarias; celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones); actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo. 3.- El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 20,00 horas hasta la entrada al Instituto el lunes por la mañana; dos noches entre semana desde las 20,00 horas hasta la entrada en el Instituto al día siguiente, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves; así como vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano por mitad, eligiendo en defecto de acuerdo los años pares la madre y los impares el padre, teniendo asimismo en cuenta la voluntad del hijo como criterio rector en atención a su edad. 4.- Se atribuye al hijo menor y progenitor custodio en cuya compañía queda, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en CALLE000 , nº NUM000 , de Albacete, pudiendo el otro cónyuge retirar sus enseres personales previo inventario de los mismos. 5.- Se fija una pensión alimenticia en favor de los hijos de 300 € mensuales (150 € por cada uno de los hijos, y con independencia de su edad) que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe, cantidad ésta que se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Respecto del hijo menor, ambos cónyuges deberán satisfacer los gastos extraordinarios por mitad, debiendo ser consentidos por ambos progenitores aquellos que no tengan carácter urgente, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia o naturaleza del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. Y todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma y de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la L.E.C., cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la misma. Para su interposición será necesario acreditar el depósito de 50 € exigido por la D.A.

15ª de la L.O. 3/2009, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito no se le dará curso. Firme que sea la misma, remítase testimonio al Registro Civil del lugar de celebración del matrimonio para su anotación al margen de la inscripción del mismo. Dedúzcase testimonio, únase a la presente causa y regístrese el original en el Libro de Sentencias Civiles de éste Juzgado. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por D. Maximo , representado por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección de la Letrada Dª. Laura Flores Moreno, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por Dª. Noemi , representada por la Procuradora Dª. Encarnación Colmenero López, bajo la dirección del Letrado D. José Joaquín Tellez Puig se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

Y habiéndose acordado la celebración de vista en esta instancia, la misma tuvo lugar el día 14 de JULIO de 2.020, en cuyo acto informaron los letrados directores de las partes y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación del demandado, Maximo , con la adhesión del Ministerio Fiscal, recurso de apelación contra la sentencia del Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete de 18 de octubre de 2018 que, estimando parcialmente la demanda en su día interpuesta contra él en nombre y representación de Noemi , acordó el divorcio de ambos, con las siguientes medidas (en lo que ahora interesa): ( NUM000 ) la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor común, Dionisio , nacido el NUM001 de 2002, quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores; (2) la atribución al recurrente de un régimen de visitas de fines de semana alternos, dos noches entre semana y la mitad de vacaciones; (3) la atribución a la madre y al hijo menor de edad del uso del domicilio familiar; y (4) la fijación a cargo del recurrente y en favor de la demandante de una pensión de alimentos de 300 €, de los que 150 iban a favor del mencionado hijo menor de edad y los otros 150 a favor del otro hijo del matrimonio, ya entonces mayor de edad, Abel , que convivía con la madre.



SEGUNDO.- Lo que se pretende con el recurso es que 'se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución apelada, desestimando íntegramente la demanda formulada de contrario, junto con cuanto más sea de hacer justicia en Derecho, y todo expresa con imposición de costas a quien se opusiere', aunque del cuerpo del escrito parece deducirse que lo que se pretende es aproximadamente lo que se solicitó en el escrito de reconvención en su día presentado por la parte recurrente, reconvención que no fue admitida por el Sr. Magistrado Juez: la atribución al padre de la custodia del hijo menor con visitas para la madre, el establecimiento de una pensión de alimentos de 400 € a cargo de la madre para ambos hijos, y la atribución al padre y al hijo menor del uso del domicilio conyugal.



TERCERO.- Situación del hijo mayor de edad, Abel .

Al inicio del escrito de interposición del recurso de apelación se exponía, como hecho nuevo, la circunstancia de que Abel había decidido irse a vivir con su padre, lo cual determinaría, lógicamente, que fuera la madre la que abonara al padre la pensión de alimentos, sobre cuyo importe, por cierto, nada se alega, entendiendo por ello la Sala que las partes no cuestionan la conclusión que se expresa en la sentencia apelada de que ambos litigantes tienen ingresos parecidos.

Pues bien, de la prueba testifical practicada en la vista celebrada ante este Tribunal, resulta que Abel sigue viviendo con su madre, aunque viviera cuatro meses con su padre tras la vista celebrada ante el Juzgado, debido a que se enfadó con su madre, y después lo hiciera también durante el confinamiento decretado por el Gobierno por la pandemia de la Covid-19, esta vez por prudencia, dada la condición de enfermera de la demandante, por el mayor peligro de contraer la enfermedad conviviendo con ella.

Así que nada debe rectificarse en relación con Abel .



CUARTO.- Situación del hijo menor de edad, Dionisio manifestó, durante la primera instancia, su deseo de convivir con su padre. En la sentencia apelada, entendiendo que ese deseo no coincidía con lo más conveniente para el menor, se decidió que su guarda y custodia se atribuyera a la madre, más pendiente de la evolución académica del mismo y con más tiempo disponible para ocuparlo en él que el demandado.

Pero, como sucede con frecuencia con los menores próximos a la mayoría de edad, Dionisio no ha cumplido lo que en la sentencia se estableció respecto de él, y ha estado viviendo todo el tiempo transcurrido desde que se dictó esa resolución con su padre, tal y como explicó en la vista celebrada ante este Tribunal su hermano al declarar como testigo.

En vista de ello, no tiene sentido confirmar lo decidido en primera instancia a sabiendas de que no va a cumplirse, máxime si se piensa que en cualquier caso la regulación de la guarda y custodia sólo va a durar hasta el próximo día 13 de septiembre, en que Dionisio cumplirá los 18 años y podrá decidir libremente con quien vivirá.

Procede, por ello, adecuar lo resuelto a la nueva situación, estableciendo la guarda y custodia a favor del padre y a cargo de la demandante el pago de la pensión de alimentos de 150 € (dejando sin efecto, lógicamente, la pensión de alimentos para este hijo que venía establecida a cargo del padre).



QUINTO.- Atribución del uso del domicilio familiar.

En principio, el uso del domicilio familiar debería atribuirse al recurrente, pues es con él con quien va a convivir el hijo menor de edad del matrimonio, y así lo dispone el art. 96 del Código Civil.

Sin embargo, teniendo en cuenta que dicho hijo alcanzará la mayoría de edad el próximo día 13 de septiembre, se considera absurdo hacer ese pronunciamiento, pues prácticamente no va a haber tiempo material para que tenga alguna virtualidad.

En lugar de ello, se considera adecuado acordar, sencillamente, el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandante, ya que, por otra parte, no hay razones para pensar que el interés de ninguno de los litigantes (junto con el hijo que va a vivir con cada uno de ellos) sea más necesitado de protección a estos efectos.



SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado D. Maximo y el formulado por vía de adhesión por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2018 en los autos de Divorcio cont. Nº 122/18 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, atribuyendo al demandado apelante la guarda y custodia del hijo menor de edad, Dionisio ; fijando a cargo de la demandante una pensión de alimentos en beneficio de Dionisio de 150 € mensuales, pagadera al demandado; y disponiendo el cese inmediato de la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación..

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.