Sentencia CIVIL Nº 391/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 35/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00391/2020

ROLLO DE SALA: 35/20

SENTENCIA Nº 391/20

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

Don Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS:

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Don Gabriel Oliver Koppen

----------------------------------------------------- -------

En Palma de Mallorca a, 23 de septiembre de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, bajo el nº 737/17, Rollo de Sala nº 35/20, entre partes, de una como demandada-apelante Arquitor Sur Promociones sl, representada por el Procurador Sr. José Antonio Cabot LLambias y asistida de la Letrada Sra. Isabel Fontanet Gomila, y de otra, como demandante-apelada don Pedro Antonio, representada por la Procuradora Sra. Joana Socías Reynes asistida del Letrado Sr. Julián Carnicero Isern.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, en fecha 24-9-19, se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

'Que estimo íntegramente la demandadeducida por D. Pedro Antonio frente a ARQUITOR SUR DE PROMOCIONES, S.L, con los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara la resolución del contrato de cesión (permuta) suscrito entre las partes el 13 de junio de 2.007 por incumplimiento de la parte demandada, debiendo ésta estar y pasar por dicha declaración.

2. Se condena a ARQUITOR SUR DE PROMOCIONES, S.L. a abonar al demandante la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS (784.800 €), más los intereses establecidos en el Fundamento Quinto de la presente sentencia.

3. Se condena a la parte demandada al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada y condenada interesando su revocación y la desestimación de la demanda por la que se estime la compensación integra de las cantidades reclamadas de adverso en la cantidad de 1.248.241,84 € o subsidiariamente en la cantidad de 285.847,37 € tal y como quedó determinada en el acto de Audiencia Previa tras las pericial del Sr. Ángel, todo ello con expresa condena en costas a la parte adversa. Palma, a 24 de octubre de 2.019.

SEGUNDO.- Pues bien, tal y como se indica en la sentencia apelada 'Interesa la parte actora el dictado de una sentencia por la que se declare la resolución contractual por incumplimiento del contrato de cesión (permuta) de 13 de junio de 2.007 suscrito entre las partes, y se condene a ARQUITOR SUR DE PROMOCIONES, S.L. a abonar la cantidad de 784.800 euros, en concepto de restitución derivada de la resolución contractual, así como los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Todo ello con imposición de costas. Manifiesta la demanda que, por medio de escritura de 13 de junio de 2007, el Sr. Pedro Antonio cedió a ARQUITOR SUR DE PROMOCIONES, SL el 77,10% de un solar de su propiedad. Esta cesión del 77,10% se valoró en 900.000 euros. La demandada entregó en el acto 100.000 euros al actor y se comprometió a construir y costear la totalidad de las obras de reforma, rehabilitación, transformación y cambio de uso correspondientes a la parte cedente, que se realizaran en el total inmueble objeto de agrupación, hasta su total conclusión. Además, se comprometió a realizar el resto de obras del edificio, entendiendo por tales las correspondientes a las partes determinadas que corresponderían a la cesionaria y las zonas y elementos comunes. En definitiva, la demandada se comprometió a construir el edificio proyectado y a entregar al actor 3 viviendas, 1 dúplex y 5 aparcamientos perfectamente determinados en el proyecto de edificación.

Para afrontar la obra, la demandada solicitó y obtuvo un préstamo hipotecario de Banco Santander, que finalmente no pudo afrontar. Como consecuencia de ello, la obra está paralizada y la demandada ha dejado de ser propietaria de su 77,10% del solar, que el banco se ha adjudicado ante el impago por la cesionaria de la hipoteca que constituyó sobre su participación en el mismo. La demandada no ha efectuado las obras que se comprometió a realizar, ni ha entregado al actor las viviendas y aparcamientos que corresponden a su porcentaje de propiedad del solar. También ha caducado la licencia de obras.

Sostiene el demandante que, a los efectos de la resolución contractual que se interesa, ha existido un incumplimiento esencial, puesto que, aunque hipotéticamente las obras se puedan reanudar o se conceda una nueva licencia de edificación, la demandada no podrá cumplir el compromiso adquirido con el actor porque ARQUITOR ha dejado de ser la propietaria de su parte del solar. Ni podrá construir ni costear el edificio, ni podrá entregar a esta parte las viviendas y aparcamientos pactados. Y esto es así, no porque la licencia se suspendiera, la cual además pudo reanudar, sino porque no ha pagado el préstamo hipotecario que adquirió y su 77,10% del solar ha pasado a ser del Banco.

En consecuencia, se interesa la resolución del contrato, y no siendo posible la restitución 'in natura', la demandada deberá devolver el valor de la prestación entregada por el Sr. Pedro Antonio, que se valoró en el contrato en 900.000 euros. Habiéndose entregado por ARQUITOR al actor en el momento de la transmisión 100.000 euros a cuenta de dichos 900.000 euros, así como la suma de 15.200 euros en concepto de préstamo, una vez compensadas dichas cantidades, resulta que la demandada debe pagar al actor la cantidad de 784.800 euros más el interés legal desde el momento de la interposición de esta demanda, y los daños y perjuicios, que se cuantifican en el interés legal desde la fecha del contrato.

la entidad demandada, que reconoce como cierta la firma del contrato, los términos del mismo, y el hecho de que, en la actualidad, el inmueble ha sido adjudicado a Banco Santander, si bien no en su totalidad, sino únicamente en la parte correspondiente a AQUITOR. Así, en la actualidad, el Sr. Pedro Antonio sigue siendo propietario del 22,90% de la finca, que se traduce en 5 aparcamientos y 4 viviendas libre de todo gravamen.

Aduce que el incumplimiento ha sido sólo parcial, debido a una imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato por parte de ARQUITOR. La suspensión de las obras 'sine die' por tercero ajeno a las partes provocó, por una parte, la paralización de la ejecución material de las obras de construcción; como consecuencia de ello, la imposibilidad de finalizar las obras, y derivado de lo anterior, la imposibilidad de vender las partes determinadas titularidad de ARQUITOR y de esta manera generar negocio e ir atendiendo a las cuotas de amortización del préstamo hipotecario. Se trata por tanto de un caso de fuerza mayor o caso fortuito. La paralización 'sine die' de las obras por parte de la Administración fue un hecho imprevisible e inevitable, y máxime al existir ya una licencia de obras concedida y sin que el Ayuntamiento procediera a instar procedimiento de declaración de lesividad, dejando a ARQUITOR en una total indefensión. Fue el Ayuntamiento de Sóller quien con su negligente actuación provocó la situación actual, hasta el punto en que fue condenado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Palma a indemnizar a ARQUITOR. De todo ello estaba plenamente informado el Sr. Pedro Antonio, al ser, al igual que la demandada, promotor de las obras, habiendo aceptado éste la no responsabilidad de la demandada por este hecho, y así lo ha reconocido por escrito.

Continúa indicando la contestación de la demanda que, en caso de resolución, la parte actora deberá abonar a ARQUITOR las cantidades que ésta ha invertido en la construcción, que ascienden a fecha 4 de julio de 2.008 a la cantidad de 753.119,54 euros (59,87% del total a ejecutar), así como la suma de 533.883,40 euros derivados de gastos derivados de la obra en virtud del pacto 17º del contrato de cesión.

De manera subsidiaria, y en aras a evitar un enriquecimiento injusto en el actor, la demandada alega que existe un crédito compensable a favor de ARQUITOR a aplicar sobre la suma fijada de adverso en concepto de restitución derivada de la resolución consistente en la parte de obra ejecutada y costeada por ARQUITOR sobre las partes determinadas titularidad del actor, que se fijan en la audiencia previa en 432.687,17 euros.

Como vimos la sentencia considera que se da un incumplimiento del contrato de permuta y estima la demanda sin posibilidad de compensación alguna.

TERCERO.- Insiste la recurrente en que nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato pues las obras que se obligó a ejecutar se hayan paralizadas por el Ayuntamiento de Sóller en virtud de decreto 623/2008 y que ello está reconocido por el actor, alegando que el impago dela garantía hipotecaria contratada por el recurrente deriva únicamente y exclusivamente de la paralización de las obras, ya que su paralización provocó la no continuación de las mismas y la imposibilidad de finalizar las obras y por ende de conseguir los ingresos necesarios para ir cubriendo la deuda.

Son hechos acreditados en autos los siguientes: En virtud del contrato de cesión de terreno a cambio de obra futura (permuta) de fecha 13-06-2007 documento 1 de la demanda, el Sr. Pedro Antonio transmitió a ARQUITOR el 77,10% de la propiedad del solar urbano de su propiedad sito en el centro histórico de Sóller, Carrer Rentadores nº 3, permaneciendo en la propiedad del Sr. Pedro Antonio el restante 22,90% del solar. El 77,10% transmitido a ARQUITOR se valoró en el propio contrato en 900.000€.

A cambio de dicha transmisión, ARQUITOR entregó en el acto 100.000.-€ al Sr. Pedro Antonio y se comprometió a construir y costear la totalidad de las obras de reforma, rehabilitación, transformación y cambio de uso correspondientes a la parte cedente, que se realizaran en el total inmueble objeto de agrupación, hasta su total conclusión. Además, se comprometió a realizar el resto de obras del edificio, entendiendo por tal las correspondientes a las partes determinadas que corresponderían a la cesionaria ARQUITOR y las zonas y elementos comunes.

ARQUITOR, hipotecó a favor del Banco Santander el 77,10% del solar que le transmitió el Sr. Pedro Antonio, no pagó al Banco dicho préstamo hipotecario, provocando que el acreedor hipotecario instara la ejecución hipotecaria 299/2015 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma en reclamación de 529.992,13.-€ más 158.997.-€ fijados prudencialmente para intereses y costas (doc.6 de la demanda). Tras celebrarse la subasta, habiendo terminado el 24- 07-2017 sin postores (doc.7 demanda), Banco Santander solicitó la adjudicación del inmueble a favor de ALTAMIRA SANTANDER REAL STATE SA por la totalidad de la deuda. Así pues, ARQUITOR dejó de ser el propietario del 77,10% del solar, frustrando para siempre el cumplimiento del contrato de permuta suscrito por las partes litigantes.

Vemos pues que la pérdida de la propiedad del 77,10% del inmueble por parte de ARQUITOR se deriva del impago de la hipoteca y no del decreto de suspensión de las obras acordado por el Ayuntamiento de Sóller pues lo cierto es que la cesionaria del terreno hoy apelante pidió y obtuvo un crédito que, llegado el vencimiento, no pagó, y las consecuencias de dicho impago no pueden recaer, siquiera reflejamente, sobre el cedente Sr. Pedro Antonio.

La causa última del incumplimiento no es la paralización de las obras sino el impago de la hipoteca y como dice con acierto la sentencia apelada y ello no se combate por el recurrente: 'La ejecución de un edificio es una obra compleja que está sujeta sobresaltos y contrariedades (paralizaciones, sobrecostes, problemas con proveedores o compradores, etc.); pero esta circunstancia también debe entrar en el cálculo de previsiones que quien pretende llevarla a cabo ha de tomar en consideración antes de comenzar la obra. Y en particular, deberá haber realizado previamente un plan de financiación en el que tenga cabida la posibilidad de sostener y finalizar la edificación aun cuando se produzcan imprevistos, contrariedades o auténticos problemas. Ad exemplum,este tipo de situaciones está previsto en nuestro Código Civil en sede de arrendamientos rústicos (artículo 1.575), en los que se distingue la fuerza mayor ordinaria de la extraordinaria, siendo únicamente en este último supuesto cuando el arrendatario. puede tener derecho a una rebaja de la renta.'

Consta en efecto que por parte del Ayuntamiento de Sóller se acordó la paralización de las obras en el ámbito de un expediente de revisión para la anulación de la licencia de obras, comunicada a ARQUITOR el día 1 de junio de 2.008 (documentos 8 de la demanda y11 de la contestación). Consta igualmente que la suspensión no se ha alzado, y no consta que el expediente haya concluido con la anulación de la licencia. ARQUITOR ha percibido una cantidad como indemnización por el retraso en la tramitación del expediente (documento 15 de la contestación a la demanda), pero el decreto de suspensión de las obras no consta que haya sido recurrido por la cesionaria, ni consta por su parte una solicitud de continuación del expediente o archivo, siendo sorprendente el de que la recurrente jamás intentase modificar el proyecto para tratar de obtener el alzamiento de la suspensión.

Lo cierto es que ha sido el impago por parte de Arquitor del préstamo hipotecario lo ha determinado que, en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, el banco prestamista haya adquirido la propiedad del terreno permutado y de la obra ejecutada sobre el mismo, por lo que la prestación de entrega ha devenido imposible. Y esta imposibilidad es imputable a Arquitor, pues ella es la única obligada al pago y a proveerse de los fondos necesarios para culminar la obra y cumplir el contrato. En consecuencia, existe un incumplimiento culpable por parte de la demandada de su obligación, y no un supuesto de fuerza mayor o imposibilidad sobrevivida liberadora de la obligación asumida, y dicho incumplimiento esencial del contrato provoca su resolución, puesto que ARQUITOR jamás podrá cumplir las obligaciones contraídas frente al Sr. Pedro Antonio toda vez que ya no es propietario del solar cedido.

Los avatares acaecidos con el ayuntamiento de Sóller no pueden serle opuestos al señor Pedro Antonio que ninguna vinculación ni compromiso asumió con dicha entidad, siendo el comportamiento de la apelante la que culminó con la pérdida del solar permutado y como tiene sentado el Tribunal Supremo, la pérdida de titularidad del solar cedido para permuta es un incumplimiento esencial del contrato y determina su resolución. Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016 y tampoco constituyen la base o causa de pedir de su demanda.

A nuestro juicio, la cesionaria ha demostrado su nula voluntad de solventar los problemas urbanísticos que acarrearon la suspensión de las obras y de la licencia y, por ende, su nula voluntad de promover y construir el edificio conforme se había obligado.

El incumplimiento del cesionario del solar acarrea la pérdida de lo edificado, que además no aprovecha al permutante, antes, al contrario.

La restitución de la prestación al Sr. Pedro Antonio no puede ser realizada in natura, por lo que debe serle satisfecho el equivalente de dicha prestación, valorada en 900.000€ en el contrato de permuta, importe al que se le deben restar las cantidades de 100.000€ y 15.200€ ya recibidas con carácter previo.

CUARTO.- En la contestación a la demanda, ARQUITOR alegó que nada adeudaba al Sr. Pedro Antonio en concepto de restitución de prestaciones porque tenía a su favor frente al Sr. Pedro Antonio, dos créditos compensables ( Art. 408 LEC), planteados de forma subsidiaria, con fundamento en el supuesto enriquecimiento injusto del Sr. Pedro Antonio.

Se dice en el recurso que ejercitada la acción de resolución contractual, y siendo consecuencia de la resolución la restitución de las prestaciones recibidas en virtud de esa cesión, ARQUITOR debe devolver el valor del solar (748.000 €) pero el Sr. Pedro Antonio debe restituir a mi principal el coste de las obras ejecutadas y entregadas como contraprestación a la cesión y que según la pericial obrante en autos ascienden a la cantidad de 1.248.241,84 € (gastos incluidos) como coste total de obra ejecutada a 04/07/2008 (fecha coincidente con la paralización de las obras por parte del Ayuntamiento).

A dicha cantidad debería añadirse la cantidad de 563.587, 71 € relativos a los costes de ejecución de la obra: proyectos técnicos, notaria, reciclado de residuos, etc. y justificantes que fueron debidamente adjuntados a la pericial y relacionados en el acta notarial (documento 17 y documento 18 de nuestro escrito de contestación a la demanda y pericial del Sr. Ángel).

Consideramos, con el juez a quo, que no procede dicha compensación toda vez que el solar permutado por el actor ya no pertenece al cesionario y por lo tanto no pude revertir al actor ni tampoco lo en el construido que en nada le beneficia sea cual sea el coste de aquello o su valor y respecto al resto de solar que aún es titularidad del actor tampoco toda vez que nos encontramos ante un incumplimiento total del apelante que imposibilita aquel a utilizar o beneficiarse de lo poco edificado siendo además minoritaria la participación del demandante en la comunidad de propietarios . es imposible el cumplimiento del contrato con imposibilidad absoluta por culpa exclusiva del apelante de suerte que ninguna utilidad le reporta al actor lo poco construido.

No cabe el enriquecimiento injusto, pues se había previsto en el contrato la obligación de construir, cuyo importe ahora se reclama como tal.

En primer lugar, porque, el contrato prevé la obligación de urbanizar a cargo de Arquitror sur de promociones sl, y no puede ésta, alegar que ha producido en la parte contraria un enriquecimiento sin causa. La causa está en el contrato, en la citada cláusula expresa que impone tal obligación. Cláusula que se repite de este tenor:

El pacto 17º del contrato de 13 de junio de 2.007 determina lo siguiente:

'Serán de cuenta de la parte cesionaria la totalidad de los gastos originados por las obras de reforma y rehabilitación y por tanto materiales, jornales, dirección técnica, permisos, licencias, proyectos, etc. incluidas por tanto las de las unidades de obra del Sr. Pedro Antonio y las cosas, elementos e instalaciones comunes indicadas'

Por si no estuviera clara la atribución de todos los costes y gastos a ARQUITOR, el pacto anterior, el 16º, establece lo siguiente:

'La parte cedente, queda exonerada de cualquier gasto y responsabilidad por razón de las obras previstas'

Y por cuanto como dice el TS EN SENTENCIA DE 29-6-2015sería ilógico y contrario a derecho que la parte cumplidora (la demandante) tuviera que abonar a la parte incumplidora (la recurrida, demandante reconvencional) unos gastos a los que se había comprometido por contrato. Ni siquiera consta que esta obra beneficia a los que vendieron el terreno.

En definitiva, como dice acertadamente la sentencia 'la existencia de la construcción, que ni avanza ni consta que vaya a ser demolida, no sólo no aprovecha al Sr. Pedro Antonio sino que le impide obtener un beneficio patrimonial del 22,90% que aún conserva del inmueble, más allá de las facultades dominicales abstractas de disposición y exclusión'.

En cuanto al valor de la obra, que sería el que dicha obra tiene en sí misma, y que pueda reportar beneficio para el propietario, en cuyo caso no consta que le haya reportado alguno, pues la recurrente no ha acreditado que el beneficio que para el propietario tiene la construcción, sea superior al valor del solar, más al contrario, pudiera pensarse que hasta tuvieran perjuicios.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

En consecuencia, esta Sala acuerda:

1.- QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador José Antonio Cabot Llambias, en nombre y representación de Arquitor Sur Promociones sl, contra la sentencia de fecha 24-9-19, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.-Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.