Sentencia CIVIL Nº 391/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 831/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00391/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MJM

N.I.G.07040 42 1 2017 0026816

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000831 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002263 /2017

Recurrente: Agapito

Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA

Abogado: PEDRO ANTONIO FUENTES GUERRERO

Recurrido: BANCO POPULAR SA, EUROVIDA SA (actualmenteALLIANZ POPULAR VIDA, CIA SEGUROS Y REASEGUROS SAU)

Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET, MARIA EULALIA ARBONA NIELL

Abogado: DEMETRIO MADRID ALONSO, MIGUEL ANGEL HERNANDEZ PASTOR

S E N T E N C I A Nº391

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a uno de junio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 2263/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 831/2019, entre partes, de una, como parte actora apelante, D. Agapito, representado por el Procurador de los Tribunales D. GONZALO BERNAL GARCIA y asistido por el Abogado D. PEDRO ANTONIO FUENTES GUERRERO; de otra, como parte demandada apelada, la entidad BANCO POPULAR SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. COLOMA CASTAÑER ABELLANET y asistida por el Abogado D. DEMETRIO MADRID ALONSO; y de otra, como parte demandada apelada, la entidad EUROVIDA SA, (actualmente ALLIANZ POPULAR VIDA, CIA SEGUROS Y REASEGUROS SAU), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA EULALIA ARBONA NIELL y asistida por el Abogado D. MIGUEL ANGEL HERNANDEZ PASTOR.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Jueza de Adscripción Territorial del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 541/2019 de 11 de abril, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García, en nombre y representación de D. Agapito contra la entidad BANCO POPULAR SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Coloma Castañer Abellanet, con los siguientes pronunciamientos;

1.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, 'cláusula suelo' contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 7 de septiembre de 2006, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula 6 relativa a los intereses de demora, de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 7 de septiembre de 2006, que se deja sin efecto.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula 5 relativa a los gastos y tributos, a excepción de los gastos relativos a la tasación del bien inmueble, de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 7 de septiembre de 2006, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANCO POPULAR SA, a pagar a de D. Agapito la cantidad de 216,86 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

5.-No se hace imposición de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC '.

SEGUNDO.-Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 5 de febrero de 2020, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales; salvo el plazo para dictar resolución, dado el cúmulo de asuntos que pesan ante este juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de seguro y reversión de sus efectos, por parte de D. Agapito, frente al 'Banco Popular, SA' y a 'Eurovida, SA de Seguros y Reaseguros', de la cláusula 'suelo', de redondeo del tipo de interés nominal, sobre comisión de apertura, de reclamación de posiciones deudoras, sobre gastos de constitución de hipoteca, sobre interés de demora, y sobre abono de una prima por un seguro de amortización del préstamo, en suplico de que se ' dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos, referidos a las escritura de PRESTAMO HIPOTECARIO señaladas al principio de esta demanda:

1º.- Nulidad de la Cláusula Financiera 3ª, apartado 3.3 relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable

a).- Declarar nula de pleno derecho la cláusula de limitación del tipo de interés hasta el 8 de febrero de 2016, que se suprimió, incluida en la escritura de préstamo citada.

b).- Condenar a la entidad demandada a eliminarla.

c).- Condenar a la entidad demanda a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde la constitución de la hipoteca hasta el mes 8 de febrero de 2016, todo ello en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016, con intereses legales.

2º Respecto a la Cláusula Financiera 3ª, apartado 3.4, del contrato sobre redondeo:

A.- Declarar la nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas, falta de transparencia y tener carácter abusivo, según se describe en el Hecho Previo, inserta en la Escritura de préstamo objeto de la presente litis.

B.- Condenar a la demandada a recalcular las cuotas de intereses sin aplicación de la cláusula de redondeo al alza, y proceder a la devolución de las cantidades percibidas por su aplicación, con intereses legales.

3º.- Nulidad de la Cláusula Financiera 4ª, apartado 4.1 sobre Comisión de apertura

a) Declarar nula de pleno derecho la citada cláusula.

b).- Condenar a la entidad demandada a eliminarla.

c) Condenar a la demandada a fin de que proceda a reintegrar a mi mandante la suma de 980,79€ (NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS),cobrados por dicho concepto, más los intereses legales desde el 7 de septiembre de 2006

4º.- Nulidad de la Cláusula Financiera 5ª sobre gastos por la parte prestataria

a) Declare la nulidad de dicha cláusula.

b).-Condenar a la entidad demandada a eliminarla

c).-Condenar a la entidad demandada a devolver a la parte demandante las cantidades resultantes del cobro de los meritados gastos, que ascienden a 811,79€ (OCHOCIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS),más los intereses legales desde la fecha de los pagos y que aparecen en las correspondientes facturas.

5º.- Nulidad de la Cláusula Financiera 6ª sobre tipo de interés de demora

a) Declare la nulidad de dicha cláusula, referido en el Antecedente Previo, por falta de transparencia y tener carácter abusivo, condenando a la entidad demandada a eliminar las misma del préstamo, como si nunca hubiera existido.

b.- Condenar a la demandada a devolver, en su caso, a la parte demandante las cantidades resultantes del cobro de intereses de demora, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, en caso de que haya llegado a aplicarse a determinar en ejecución de sentencia.

6º.- Nulidad de la Cláusula Financiera Primera, punto 1.2 en lo que se refiere a la suscripción de un seguro de vida para amortización del préstamo

a) Condenar, en este caso a las dos codemandadas, a anular el contrato de seguro suscrito por mi mandante.

b) Condenar a ambas a que procedan a reintegrar al mismo la suma de SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (7.876,40€),que como prima única tuvo que abonar mi mandante.

7º.-Solicitamos la expresa condena en costasen base al Ar. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil', fue contestada por las entidades demandadas; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 11 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García, en nombre y representación de D. Agapito contra la entidad BANCO POPULAR SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Coloma Castañer Abellanet, con los siguientes pronunciamientos;

1.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, 'cláusula suelo' contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 7 de septiembre de 2006, por lo queDEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula 6 relativa a los intereses de demora, de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 7 de septiembre de 2006, que se deja sin efecto.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula 5 relativa a los gastos y tributos, a excepción de los gastos relativos a la tasación del bien inmueble, de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 7 de septiembre de 2006, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANCO POPULAR SA, a pagar a de D. Agapito la cantidad de 216,86 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

5.-No se hace imposición de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC '.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del actor, alegando que el prestamista No pudo elegir a la hora de contratar el seguro, sino que le fue impuesto; que tal garantía no cubre el riesgo de impago del préstamo, sino para el prestamista en caso de fallecimiento e incapacidad del prestatario; que el seguro no figuraba en la oferta vinculante ni en las negociaciones previas a la firma del préstamo hipotecario; por lo que interesa que se ' dicte sentencia estimando el presente recurso y, modificando la sentencia recurrida, se acuerde con respecto a las codemandadas, la nulidad de la Cláusula Financiera Primera, punto 1.2 en lo que se refiere a la suscripción de un seguro de vida para amortización del préstamo, condenando a las mismas a anular el contrato de seguro suscrito por mi mandante y condenando a ambas a que procedan a reintegrar a la parte actora la suma de SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (7.876,40 €), que como prima única tuvo que abonar mi mandante con imposición de costas en la presente instancia'.

La representación procesal de 'Banco Santander, SA', se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la validez de la estipulación relativa a la orden de pago de la prima del seguro; por lo que interesa que se ' dicte sentencia mediante la que DESESTIME el RECURSO CONTRARIO Y CONFIRME EL PRONUNCIAMIENTO DE INSTANCIA CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS AL ACTOR/RECURRENTE'.

La representación procesal de 'Allianz Popular Vida, Cia. de Seguros y Reaseguros SAU' asimismo se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que no consta que se haya impuesto la contratación del seguro; en el caso la solicitud del seguro es anterior a la formalización del préstamo; que según la escritura del préstamo tampoco se hace ninguna imposición del seguro; que en este caso no habría primas no consumidas; que el seguro de vida ya terminó su cobertura; que no había sido solicitada la anulación del seguro en el plazo de 30 días; por todo lo cual interesa que se desestime íntegramente el recurso y sea confirmada la sentencia de instancia; con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Analizada detenidamente la documental acompañada por las partes, y alegada la nulidad de la cláusula sobre seguro, de prima única, de amortización del préstamo, no constituyen objeto del recurso las relativas a 'suelo', a redondeo, apertura, posiciones deudoras, de gastos de constitución de la hipoteca, de intereses de demora, y queda por resolver sobre la 'cláusula' de seguro (en realidad, sobre el pago de cantidad y la devolución, o no, de la abonada por el actor); si bien con carácter previo es necesario desglosar diversas consideraciones sobre el seguro de vida y sus elementos personales:

a) El asegurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el daño a cambio de un precio.

b) El asegurado es el titular del interés objeto del seguro, esto es, la persona que se encuentra amenazada por un riesgo y quiere ponerse a cubierto del mismo mediante un seguro.

c) El tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del seguro. Por lo general, suelen coincidir las figuras del tomador del seguro y del asegurado. Lo normal es que el tomador contrate el seguro por cuenta propia, asumiendo también la posición jurídica del asegurado, pero también puede ocurrir que contrate el seguro por cuenta ajena, en cuyo caso esas dos posiciones jurídicas se encarnarán en personas diferentes. Cuando no coincidan las figuras del tomador del seguro y del asegurado, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato de seguro, incluido el pago de la prima corresponderán al tomador del seguro, salvo aquellos que por su especial naturaleza tengan que ser cumplidos necesariamente por el asegurado. No obstante, el asegurador no podrá rechazar el cumplimiento por el asegurado de los mencionados deberes y obligaciones. En cambio, los derechos derivados del contrato de seguro corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario.

d) El beneficiario es un tercero en favor del cual se estipula el seguro y, por consiguiente, queda legitimado para percibir la indemnización.

En los seguros de vida el interés consistirá en la valoración económica de las consecuencias de la muerte o la supervivencia de las personas.

La obligación principal del tomador del seguro es pagar una prima como contraprestación del riesgo asumido por el asegurador.

La prima, que se determina según criterios técnicos, se paga anticipadamente (arts. 14 y 15) y es indivisible, de modo que la perteneciente a cada período temporal del seguro corresponderá íntegramente al asegurador, el cual no vendrá obligado a devolverla aunque se resuelva el contrato o se suspenda por cualquier causa la cobertura del seguro.

La prima puede ser única o periódica. Se habla de prima única cuando se fija su importe para toda la duración del seguro y se paga de una sola vez, y de prima periódica cuando el importe de la prima se establece en función de períodos regulares de tiempo.

Por otra parte, en relación, con la perfección del contrato, la Ley concede al tomador del seguro un derecho a la resolución unilateral del contrato sin indicación de los motivos y sin penalización alguna en el plazo de treinta días a partir de la entrega de la póliza o documento de cobertura provisional, aunque limitado a los contratos individuales de duración superior a seis meses (art. 83).

El asegurado es, en este caso, la persona sobre cuya vida o cabeza se establece el seguro; es decir, la persona cuya muerte o sobrevivencia obliga al asegurador a satisfacer el capital o renta asegurados; a estos efectos, el seguro podrá estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para caso de muerte como para caso de supervivencia, pero, en los seguros para caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del asegurado, será preciso el consentimiento escrito de ése para la validez del seguro, salvo que pueda presumirse de otra forma su interés por la existencia del seguro (art. 83).

La prima del seguro de vida se calcula técnicamente sobre la base estadística de tablas de mortalidad. Ahora bien, como el riesgo en este tipo de seguros no es constante, sino que va en aumento a medida que transcurre el tiempo y se acerca la muerte del asegurado o la fecha prevista para el pago de la renta o del capital asegurado, las primas, que se establecen en función del riesgo realmente corrido, deberían ser muy bajas en los primeros años y muy elevadas en los años próximos al acaecimiento del siniestro, lo que dificultaría su pago. Sin embargo, para facilitar la contratación de estos seguros, la práctica ha generalizado el sistema de pago de una prima uniforme durante toda la vigencia del contrato, para lograr lo cual se establece una forma de cálculo consistente en que e los primeros años el seguro cubra con exceso el riesgo corrido, para que los excedentes de prima, capitalizados y convenientemente invertidos, permitan compensar en el futuro el déficit que necesariamente se producirá al aumentar el riesgo y permanecer la prima invariable. Los excedentes de primas correspondientes a la parte de riesgo no corrido forman la llamada reserva matemática de cada contrato.

La parte demandante interesa la restitución de la cantidad de 7.876,40 Euros en base a las cláusulas financieras Primera 1.1 y 1.2 del préstamo hipotecario, de fecha 7 de septiembre de 2006, cuyo redactado es el siguiente: 1. Capital del préstamo.

1.1. Importe. El Banco de Crédito Balear, S.A. (en lo sucesivo 'Banco'), representado como ha quedado dicho, conviene con don Agapito y doña Elisenda (en los sucesivo 'parte prestataria'), la entrega a éstos, en calidad de préstamo, de la cantidad de setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y tres euros con cincuenta y seis céntimos (78.463,56 €).

1.2. Entrega de capital. La entrega del capital del préstamo por el Banco a la parte prestataria ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción.

El importe del citado préstamo ha sido abonado en la cuenta número NUM000 abierta a su nombre en la sucursal de Club de Mar, Urbana 5 (Palma) del Banco de Crédito Balear, S.A. Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de ocho mil cuatrocientos sesenta y tres euros con cincuenta y seis céntimos (8.463,56 €) a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad número NUM001, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento.

Si al inscribirse esta escritura en el Registro de la Propiedad correspondiente existiesen sobre la/s finca/s que se hipoteca/n otras cargas y gravámenes distintos a los declarados en esta escritura, o si la misma no fuera inscrita por cualquier causa no imputable a la entidad acreedora dentro del término de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento, o si el Registro de la Propiedad o alguno de los Registros, caso de ser más de uno, extendiese nota de denegación o suspensión de la inscripción, el Banco podrá declarar vencido anticipadamente el préstamo con los efectos que se prevén y establecen posteriormente en esta misma cláusula primera'; y la cláusula 2.1, que dice así: '2.1. Vencimiento. Período de Amortización.

El plazo improrrogable de duración del préstamo es por todo el tiempo que media hasta el día siete de septiembre de dos mil dieciséis, que coincidirá con el último pago de amortización, siendo el primero el día siete de octubre de dos mil seis.

Este plazo de duración se entenderá dividido en dos períodos:

Período de amortización. La amortización del principal del préstamo, así como el pago de ciento veinte (120) cuotas de carácter mensual, comprensivas del capital más intereses, y con vencimientos consecutivos de la citada periodicidad desde el día siete de octubre de dos mil seis hasta el día siete de septiembre de dos mil dieciséis, ambos inclusive, considerándose a todos los efectos a esta última fecha como la del vencimiento y cancelación del préstamo.

El importe inicial de la cuota, al tipo de interés que corresponde aplicar en la fecha de formalización es de ochocientos tres euros con setenta y seis céntimos (803,76 €). Dicha cuota podrá variar como resultas de las modificaciones en el tipo de interés a las que se refiere el apartado 3 de esta cláusula.

Como Anexo II se incorpora a esta escritura tabla parcial de pagos relativa al primer período de interés que recoge las fechas y los importes de las cuotas de los restantes períodos de interés será el resultante de aplicar, en el momento correspondiente, el tipo de interés que resulte según lo acordado en el apartado 3.2 y la siguiente fórmula matemática:

C x I

I = ------- : cuota de intereses.

N

C x i/n

A = ----------------------: cuota de amortización principal

m

(1 + i/n) - 1

Siendo:

I = Intereses devengados.

C = Capital pendiente en el período de liquidación.

i = Tipo de interés anual en tanto por uno.

n = Número de cuotas al año.

m = Número de reembolsos pendientes.

Cuota periódica = I + A.

Los pagos se realizarán en la sucursal del Banco de Crédito Balear, S.A. de Club de Mar, Urbana 5, (Palma), en la cuenta corriente número NUM002.

Será liberatorio el pago que realice la parte prestataria al Banco, y éste queda facultado para presentar y cargar los distintos recibos de liquidación del préstamo en la cuenta de la parte prestataria, que así lo acepta. Comprometiéndose a tener saldo suficiente en las fechas de los correspondientes vencimientos.

El recibo de capital por el acreedor no implica que la parte deudora esté al corriente en el pago de los intereses'.

Pues bien, introducidos tales datos en la escritura de préstamo hipotecario, el banco no predispuso ni obligó a la actora a suscribir el contrato, del que no han acompañado copia del seguro de vida. Tal contrato de seguro está vinculado al préstamo hipotecario de fecha 7 de septiembre de 2006, en solicitud de adhesión a una póliza colectiva, para el evento de fallecimiento o incapacidad permanente de los prestatarios, pero no es una condición general de la contratación.

TERCERO.-La obligación de suscribir el seguro NO quedaplasmada en la escritura pública de préstamo hipotecario, incluyendo e identificando al asegurador (Eurovida, SA), sino una aducida transferencia a favor de ésta última, y la finalidad del pago, y es de ver a la entidad bancaria como beneficiaria del seguro, aunque asimismo se beneficien los prestatarios, o sus herederos. Por todo ello, es claro que no procede la nulidad de tal cláusula; por todo lo cual procede desestimar parcialmente la demanda y el como consecuencia de las actuaciones reseñadas, debiendo recordar que, a 7 de septiembre de 2006, se concedió un préstamo hipotecario por la cantidad de 78.463,56 Euros; que en la misma fecha los prestatarios dieron orden de transferencia, a favor del asegurador 'Eurovida', la cantidad de8.463,56 Euros, por concepto de pago de la prima del seguro de amortización de crédito por fallecimiento; que los anteriores datos quedan reflejados en la escritura de préstamo; que la suma aludida es independiente de la de 9.822,15 Euros por concepto de otros gastos, según consta en el cuadro primero de amortización; que el plazo de la misma se inició a 7 de octubre de 2006 y venció el 7 de septiembre de 2016; que la cobertura estuvo en vigor hasta esta última fecha, mientras que el vencimiento era posterior.

Se insiste en que el contrato de seguro no fue predispuesto ni impuesto por la entidad financiera, y estaba vinculado directamente al préstamo hipotecario; y que la parte prestataria firmó una orden de transferencia, y que no solicitó la anulación en el plazo de 30 días; siendo el seguro y el préstamo hipotecario dos negocios jurídicos diferentes, aunque vinculados;, que la solicitud de adhesión recoge claramente y reproduce las fechas de formalización y de vencimiento, el importe, el porcentaje de aseguramiento (50%), el número de contrato, el importe del recibo y de la suma asegurada; que el asegurado no rescindió el pago a partir del quinto año de vigencia, ni lo resolvió en el plazo de 30 días siguientes a la entrega de la póliza, siendo que la vinculación del seguro con la operación de crédito se reconoce en la definición de las contingencias (ver dto. nº 8 y 4, al igual que el dto. 33 de solicitud de transferencia), y su plasmación en la escritura de préstamo hipotecario.

CUARTO.-El pagode la prima es a través de una transferencia y está vinculado a una póliza colectiva, mediante una orden, pero no calificable como condición general de la contratación.

Según Sentencia de la SAP GRANADA de 22 de noviembre de 2018 : 'E que en la escritura de préstamo se haga constar que el prestatario había ordenado realizar una transferencia a favor de un tercero, no lo convierte ni en una cláusula i en una condición general de la contratación, por el contrario, se trata simplemente de hacer constar un hecho consistente en recoger el mandato del prestatario al Banco para que realice una transferencia a favor de un tercero; tampoco tienen el carácter de cláusula ni un contrato de cuenta corriente ni un contrato de seguro por lo que no cabe pretender su nulidad a través del ejercicio de las acciones individuales de nulidad por abusivas de las cláusulas que sean condiciones generales de la contratación que regula la Ley'.

QUINTO.-Insiste este Tribunal que el cargo de referencia deviene de un Seguro de Vida, concertado con 'Eurovida', con un cargo de 7.876 Euros (dtº nº 6) mediante provisión de fondos de solicitud de transferencia; que no es calificable de condición general de la contratación, sino el pago de un crédito, derivado de un seguro de vida, que se entiende pactado entre los prestatarios y el prestamista; que son dos negocios jurídicos diferentes el préstamo hipotecario y el seguro de vida; que la orden de transferencia, a 7-9-06, es de 8.463,56 Euros a favor de 'Eurovida' es superior al que consta en la escritura; que el plazo de amortización era desde el 7-10-06 al 7-9-2016; que la póliza colectiva estaba en vigor hasta el 8-2-16; por lo que no procede anular bien el anterior al seguro, bien el pago de la próxima a restituir, previa averiguación del período de cobertura, así como el importe correcto de la prima única. La orden de transferencia perfecciona el contrato de seguro de vida.

En el mismo sentido la S.A.P Barcelona, de 12-12-19, por la cual ' La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de conformidad con lo prevenido en el artículo 10 de la LEC (EDL 2000/1977463), y de conformidad con lo manifestado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

En el caso de autos, del examen de la cláusula 1.2 de la escritura de préstamo hipotecario, no se desprende la existencia de cláusula contractual alguna que vincule al prestamista con el prestatario, sino más bien parece que se recoge una manifestación d voluntad de la parte, hoy actora, en el sentido de proceder a abonar una cantidad en concepto de prima y respecto de un seguro de amortización por fallecimiento. Tampoco consta en la escritura cláusula alguna que imponga a la parte actora la contratación de dicho seguro y mucho menos con la citada aseguradora, Allianz Popular Vida, SA, por lo que procede rechazar la petición de nulidad de la misma';y de 5-12-19 por la que ' Sobre la nulidad de la cláusula de prima de seguro de vida. La cláusula impgnada es la siguiente: 'CLAUSULA PRIMERA.- CLUSULAS FINANCIERAS. 1.2 Entrega del Capital y Finalidad: 'Mediante la presnte, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de VEINTE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (20.832,67€) a favor de ALLIANZ POPULAR VIDA, de seguros y Reaseguros, S.A.U. a la cuenta de dicha entidad número 0075-1586-94-061000041744, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento'.

De la citada cláusula lo que se deduce es que el prestatario autoriza al banco para que proceda al pago de la prima de seguro a Allianz Popular, pero no consta que se haya impuesto la contratación de un seguro de vida al actor ni mucho menos que se debiera suscribir con una determinada compañía'.

SEXTO.-La desestimación parcial del recurso de apelación obliga hacer expresa imposición a la parte de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien concurren serias dudas de derecho que aconsejan la no imposición de costas en este supuesto concreto.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García, en representación de D. Agapito contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 2263/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Noprocede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.