Sentencia CIVIL Nº 391/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 51/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 51/2020 -S

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 297/2018

Parte recurrente/Solicitante: Rafaela

Procurador/a: ANNA ROSELL MIR

Abogado/a: Pilar Melero Esteve

Parte recurrida: Juan Carlos

Procurador/a: GRISELDA MARTINEZ DEL TORO

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 391/2020

Magistrados:

Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal Doña María Isabel Tomás García

Barcelona, 30 de junio de 2020.

Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de enero de 2020 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 297/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPAD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Rosell Mir, en nombre y representación de Dª Rafaela, contra la Sentencia de fecha 31/01/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Griselda Martínez Del Toro, en nombre y representación de D. Juan Carlos. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por doña Rafaela contra don Juan Carlos y, en consecuencia:

1. Atribuyo la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad común, Anselmo, a su madre, doña Rafaela, siendo' compartidos entre ambos progenitores los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

2. Fijo el siguiente RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y ESTANCIA a favor del progenitor no custodio, en defecto de pacto entre las partes:

a. Don Juan Carlos tendrá a su hijo los sábados y domingos, en fines de semana alternos, de 10:00h a 20:00h, sin pernocta hasta que aquel alcance los 3 años de edad.

b. Asimismo, tendrá a Anselmo un día intersemanal, que se desarrollará el miércoles, desde la salida del centro educativo hasta las 20:00h.

c.En los periodos de vacaciones de Semana Santa y Navidad, se desarrollará el régimen ordinario de visitas hasta que Anselmo alcance los tres años de edad. A partir de dicho momento, puesto que pernoctará con su padre, las vacaciones se dividirán por mitad en dos periodos, correspondiendo al padre el primer periodo en años pares y a la madre en los impares, salvo pacto en contrario. En Navidad, el primer periodo será desde la salida del centro escolar hasta las 20:00h del día 31 de diciembre; el segundo periodo será de dicho momento hasta la reanudación de las clases.

d.El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá estar con él durante un lapso de tres horas, que salvo pacto en contrario se desarrollarán de las 17:30h a las 20:30h.

e.El día del cumpleaños de los progenitores, quien no tenga al menor podrá estar con él desde la salida del centro escolar hasta las 20:00h. Si el día es festivo, tendrá al menor desde las 17:00h a las 20:00h.

f.Durante las vacaciones escolares de verano, el régimen de visitas se desarrollará ordinariamente. Cuando la madre custodia tenga vacaciones, por un periodo no superior a 15 días, quedará suspendido el régimen de visitas y tendrá al menor en su compañía. Si el padre no pudiera cumplir con el régimen durante los meses de vacaciones de verano, el régimen quedará en suspenso por un plazo no superior a 15 días, debiendo comunicar a la madre esta imposibilidad con, al menos, 10 días de antelación. A partir de los tres años de Anselmo, las vacaciones escolares de verano se dividirán por periodos quincenales desde la salida del colegio el último día lectivo hasta su reinicio, cuando se volverá al régimen ordinario de visitas. El menor disfrutará de una quincena con cada progenitor, correspondiendo la elección al padre en años pares y a la madre en los impares. Las entregas y recogidas del menor se efectuarán, salvo pacto en contrario, en el domicilio materno. Ambos progenitores facilitarán la comunicación entre el menor y el progenitor no custodio, respetando las horas de descanso y estudio del pequeño. Ninguno de los progenitores podrá impedir, obstaculizar o dificultar las comunicaciones del menor con el otro, y ambos se obligan a facilitar los medios necesarios para la verificación de tales comunicaciones. Ambos progenitores deberán informarse recíprocamente de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio del hijo común. Asimismo, deberán intercambiarse los documentos del menor o permitir el acceso a ellos. Cuando las informaciones se refieran a accidentes, enfermedades u hospitalizaciones de los menores, la comunicación será inmediata. Anselmo no podrá abandonar el territorio nacional sin previo consentimiento de ambos progenitores, debiendo el progenitor interesado ponerlo en conocimiento del otro con, al menos, 30 días de antelación. 3.El padre abonará en concepto de PENSIÓN ALIMENTICIA en favor de su hijo la suma de CIENTO CINCUENTA euros MENSUALES (150 EUROS), desde la fecha de interpelación judicial. Este importe será satisfecho por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la madre a tal efecto. Esta suma se actualizará con efectos uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Para la actualización no será necesario previo requerimiento.

4.Ambos progenitores abonarán los GASTOS EXTRAORDINARIOS y extraescolares del hijo común por mitad. Son gastos extraordinarios los necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) que no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor -del gasto y su cuantificación-, y deben costearse por mitad. No se hace imposición de costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 31 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 297/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Rafaela contra Don Juan Carlos, estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad de mera exposición resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre demandante la Guarda del hijo común, Anselmo nacido el NUM000 de 2.017, siendo la potestad parental del menor conjunta por parte de sus progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones personales entre el hijo común menor de edad, Anselmo, y su progenitor no custodio, distinguiendo dos periodos: A) Hasta que el menor cumpla los 3 años de edad, el menor estará en compañía de su padre los sábados y domingos de los fines de semana alternos de 10,00 a 20,00 horas, y además un día intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. Los periodos de vacaciones escolares del menor seguirá el régimen ordinario. B) A partir de que el menor cumpla los 3 años de edad, los fines de semana serán con pernocta y los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán en dos periodos en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución, y las vacaciones escolares de Verano se dividirán se dividirán en periodos quincenales desde la salida del colegio el último día lectivo hasta su reinicio. El menor estará con cada progenitor una quincena alterna correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre en los impares.

3ª.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación entre el menor y el progenitor no custodio, respetando las horas de descanso y estudio del menor.

4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común, Anselmo, y a cargo del padre, de 150,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios y los Extraescolares en los supuestos de acuerdo sobre la procedencia del gasto, por mitad por parte de ambos progenitores.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Rafaela, interpone recurso de apelación, que fundamenta en los siguientes motivos:

1º) Incongruencia de la resolución recurrida respecto al periodo de vacaciones de Semana Santa (Infracción de los artículos 218 de la LEC y 24 de la Constitución).

2º) Incongruencia de la sentencia recurrida respecto al sistema de comunicación de los padres.

3º) Incongruencia de la resolución recurrida respecto a la pensión de alimentos del menor, Falta de motivación de la sentencia recurrida y error en la valoración de la prueba.

4º) Omisión del pronunciamiento referente a la pensión alimentaria interesada por la demandante .

El demandado Sr. Juan Carlos, deja pasar el plazo que le fue concedido sin presentar escrito de oposición del recurso de apelación interpuesto por la demandante.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación interpuesto por la actora e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la INCONGRUENCIA que se alega por la recurrente de la sentencia recurrida.

El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia.

En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial.

En el presente caso, es suficiente una lectura del recurso de apelación para comprender que la denunciada incongruencia de la sentencia recaída en la primera instancia va referida al régimen de relaciones paternofiliales o al régimen de comunicación entre el menor y su progenitor no custodio o a la propia pensión alimenticia del menor, es decir, en todos los supuestos se trata de materia de orden público en los que el juzgador de instancia ha de acordar lo que considera más beneficioso para el menor.

Por otro lado, la propia lectura del Fallo de la sentencia recurrida pone de manifiesto que tanto el régimen de relaciones como de comunicación entre el menor de edad y su progenitor no custodio se establece en defecto de pacto entre las partes.

Finalmente, en lo referente a la alegada incongruencia en lo relativo a la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, en realidad se hace referencia a lo que considera una falta de motivación de la referida resolución y una errónea valoración de la prueba, lo que se resuelve a continuación, por lo que sin más fundamentación debe desestimarse este motivo articulado en el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Ahora bien, el hecho de que la resolución no sea calificada de incongruente tampoco significa que una correcta valoración de las alegaciones realizadas por las partes y pruebas practicadas e la primera instancia, deba de llevar a confirmar los pronunciamientos impugnados, ya que efectivamente las pretensiones de las partes respecto al régimen de relaciones personales entre el hijo menor Anselmo y su padre durante las vacaciones de Semana Santa, resultan coincidentes, interesando las partes que a partir de los 3 años del menor el periodo de vacaciones escolares de Anselmo, se lo distribuirán los progenitores de forma que los años pares se encuentre en compañía del padre y los impares con la madre, debiendo acordarse de conformidad al considerarse que así resulta más favorable para el menor al coincidir con lo establecido respecto a su hermano Salvador.

Finalmente, en lo referente a las comunicaciones del menor con su progenitor no custodio, consideramos adecuado lo que se acuerda en la sentencia recurrida, donde se recoge la obligación de ambos progenitores de informarse de forma recíproca de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio del hijo común y además deberán facilitar la comunicación entre el menor y el progenitor no custodio, respetando las horas de descanso y estudio del menor, precisando además que ninguno de los progenitores podrá impedir, obstaculizar o dificultar las comunicaciones del menor con el otro y ambos se obligan a facilitar los medios necesarios para la verificación de tales comunicaciones.

TERCERO.-Sobre la falta de motivación de la sentencia recurrida en lo relativo a la pensión de alimentos del menor.

Como dice la Sentencia del T.S. de 8 de abril de 2.016, 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . '

Debemos desestimar este motivo del recurso de apelación por cuanto la sentencia recaída en la primera instancia se encuentra motivada en lo referente a la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, se expone de forma correcta las normas legales que regulan la pensión alimenticia así como los datos referentes a los ingresos y capacidad económica de los litigantes que además relaciona con los gastos del menor, lo que es más que suficiente, al margen de la valoración de la prueba que se realiza por el juzgador de instancia, para desestimar la falta de motivación que se alega por la recurrente.

CUARTO.-Sobre la CUANTIA de la pensión de alimentos del hijo común, Anselmo nacido el NUM000 de 2.017.

Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece una pensión de alimentos del hijo común menor de edad, de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad al igual que los gastos extraescolares en los que exista acuerdo de ambos progenitores sobre la conveniencia del gasto.

La recurrente reitera que la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor debe incrementarse a la suma de 200,00 Euros mensuales.

Sobre la importancia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 C.C.Cat.).

En el presente supuesto, consta acreditado que los ingresos del padre demandado oscilan sobre los 1.100,00 Euros mensuales (así se declara en la sentencia recurrida que ha sido consentida por el demandado), lo que viene a coincidir prácticamente con los ingresos de la madre actora y ahora recurrente.

Por lo que respecta a los gastos del hijo común, Anselmo, que cumplirá 3 años de edad el NUM000 próximo, consta documentalmente que tiene unos gastos escolares superiores a los 160,00 Euros mensuales a lo que ha de añadirse los de material escolar, así como los restantes gastos ordinarios del menor, tales como vivienda, alimentación, vestido, calzado, ocio etc, por lo que consideramos que la cantidad establecida no es respetuosa con el principio de proporcionalidad, debiendo incrementarse la cuantía de la pensión alimenticia del menor a 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores al igual que sucede con los gastos extraescolares en aquellos supuestos en los que exista acuerdo de ambos progenitores sobre la procedencia de realizar el gasto, por lo que debemos estimar este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-Sobre la pensión alimentaria que se interesa por la actora a cargo del Sr. Juan Carlos.

Es cierto que la actora solicita en su escrito de demanda que se establezca a cargo del demandado y a su favor, una pensión alimentaria de 150,00 Euros mensuales, puesto que considera que la nueva situación creada como consecuencia del cese de la convivencia, le ha originado una reducción de ingresos como consecuencia de la reducción de jornada a la que se ha visto obligada para poder atender a los hijos comunes y asumir mayores gastos y obligaciones.

Establece el artículo 234-10, 1 del C.C.Cat. que, 'Si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: a) Si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos. b) Si tiene la guarda de hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida'.

Esta prestación tiene su equivalencia y semejanza en la pensión periódica que se regulaba en los artículos 14 y 31 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja y su posterior reforma por Ley 3/2005, de 8 de abril.

El componente alimentario se desprende al establecer como requisito para obtener la prestación, de la existencia de un estado de necesidad del acreedor para 'atender adecuadamente a su sustentación', debiendo precisarse además, que no podrá solicitarse en todos los casos, y sí solamente en aquellos en los que la necesidad se haya producido como consecuencia de la convivencia o si la guarda de los hijos comunes perjudicara la capacidad del que la reclama para la obtención de ingresos suficientes para su adecuado sostenimiento.

Es cierto que la ruptura de la convivencia de la partes ha llevado consigo que la actora ahora recurrente tiene que hacer frente a mayores gastos, pero ello no impide que los ingresos y capacidad económica de los litigantes sean ciertamente similares, debiendo asumir el padre demandado la obligación de abonar la cuantía de la pensión de alimentos de su hijo menor de edad que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia y que ahora en esta alzada se incrementa su cuantía a los 200,00 Euros mensuales además de los gastos extraordinarios que serán abonados por mitad por los progenitores y los gastos extraescolares que serán abonados igualmente por mitad en aquellos supuestos en los que exista acuerdo de las partes sobre la procedencia del gasto.

Consiguientemente, procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

SEXTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Rafaela, contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 297/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, seguidos contra DON Juan Carlos, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los siguientes pronunciamientos:

1º) a partir de los 3 años del menor el periodo de vacaciones escolares de Semana Santa del hijo común, Anselmo, se lo distribuirán los progenitores de forma que los años pares estará en compañía del padre y los impares con la madre, al resultar más favorable para el menor al coincidir con lo establecido respecto a su hermano Salvador, y haber sido solicitado por ambos progenitores.

2º) Se fija la cuantía de la Pensión de Alimentos del hijo común Anselmo, a cargo de su progenitor no custodia, en 200,00 Euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares en aquellos supuestos en los que exista acuerdo sobre la procedencia del gasto.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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