Sentencia CIVIL Nº 391/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1590/2018 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDOSENTENCIA: 00391/2020
Rollo Núm...................... 1590/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 Bis de Toledo.-
J. Ordinario Núm.............191/2017.-
SENTENCIA NÚM. 391
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a cinco de mayo de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1590 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm.
191/2017, en el que han actuado, como apelantes y apelados BANCO SABADELL S.A., representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Puyo Romero; y Gervasio y Raimunda representados por el Procurador
de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 31 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Gervasio y DOÑA Raimunda contra BANCO SABADELL, S.A. representada por doña Cristina Puyo Romero por lo que DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria con fecha 22 de octubre de 2007 suscrita ante el ilustre notario don Alejandro Peña Fernández con número 3137 de su protocolo, objeto de las presentes: La cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado.

La cláusula quinta, de imposición al prestatario hipotecante de los gastos y tributos.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de MIL TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (1.037'08€), cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION para la inscripción de la presente resolución, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura objeto de las presentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la LCGC'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO SABADELL S.A., y por Gervasio y Raimunda dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una parcialmente una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar 1.037,08 € más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas . Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría, gestoría y tasación y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Recurre el prestatario lo relativo al abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g astos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los g astos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario . Por último, los g astos de gestoría se pagarán por mitad.



SEGUNDO: En el caso presente se condena al prestamista al abono de Aranceles notariales, 484,45 euros.

Gastos de gestoría, 401,39 euros. cuando solo le correspondería la mitad por lo que el abono de los gastos de notario sería de 242,22€ y de los gastos de gestoría en 200,69 € con lo que se descontará 442,91 € de la condena.



TERCERO: En cuanto a la impugnación de la cláusula de vencimiento anticipado, la reciente sentencia 463/2019 de 11 de septiembre afirma: 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario..- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereniová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.

Y para cerrar la cuestión estimó que era de aplicación una normativa imperativa incluso con carácter retroactivo: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art.

693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: «62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto».

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo'.

Con tales premisas es evidente que la cláusula que es objeto de esta decisión no pasa el control puesto que no cumple con las exigencias del art. 24 de la L.C.C.I, ya que mide la gravedad real del incumplimiento, sino que ante el impago de una sola de las cuotas ya concede la posibilidad de resolver el contrato, ni tampoco admite que el consumidor pueda rehabilitar el contrato una vez que se ha producido el impago pues no establece unos criterios claros para ello sino que deja en manos del banco aceptar o no las propuestas que aquel pueda hacer para mantener el contrato por lo que procede desestimar este motivo .



CUARTO: Sobre la obligación de abono del impuesto de actos jurídicos documentados , ha sido resuelto por el Tribunal Supremo por ejemplo en la STS 47/2109, expone :' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.- Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.' En atención a lo expuesto este motivo de recurso debe ser desestimado.



QUINTO: Las costas procesales del recurso interpuesto por los demandantes se les imponen a ellos, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil respecto del recurso presentado por la entidad bancaria.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Gervasio y Raimunda debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 31 de julio de 2018, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm. 191/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A. debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 31 de julio de 2018, en el Procedimiento Ordinario Contratación-249.1.5 Núm. 191/2017, de que dimana este rollo, y en su procede fijar la cantidad objeto de la condena en 594,17 € manteniendo el resto del Fallo; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez en audiencia pública. Doy fe. -