Sentencia CIVIL Nº 391/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 247/2021 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0148884

Recurso de Apelación 247/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 884/2016

APELANTE:D. Dimas y Dña. Leonor

PROCURADOR Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA

APELADO:CIRCULO CONVIVENCIAL LIMITE (CIRVITE)

PROCURADOR Dña. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO

COM. PROP. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 MADRID

PROCURADOR D. JUAN DE LA OSSA MONTES

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 884/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en los que aparece como apelante DON Dimas Y DOÑA Leonor, representados por la Procuradora DOÑA ANA MARÍA PRIETO LARA-BARAHONA, defendidos por el letrado DON FRANCISCO JAVIER GARCÍA ALONSO, como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador DON JUAN DE LA OSSA MONTES, defendida por el letrado DON NATALIO LÓPEZ VALENZUELA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 1/03/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por comunidad de propietarios de calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por el procurador don Juan de la Ossa Montes, contra doña Leonor, don Dimas, estos dos representados por la procuradora doña Ana María Prieto Lara-Barahona, y contra asociación Círculo Convivencial Límite (CIRVITE), representada por la procuradora doña Loreto Outeiriño Lago;

Dos.- declaro que el forjado existente en planta baja y sótano de los locales de DIRECCION000 NUM000 de Madrid, es elemento común del edificio y, por tanto, requiere autorización expresa de la comunidad para su modificación; Tres.- condeno a doña Leonor, Círculo Convivencial Límite (CIRVITE) y don Dimas a estar y pasar por dicha declaración, debiéndose abstener, en lo sucesivo, de realizar actos perturbadores de la propiedad de la comunidad actora; Cuatro.- asimismo: a) declaro ilegales las obras llevadas a cabo en sendos locales, por inconsentidas; b) y, en consecuencia, condeno a los demandados a reponer el espacio comunitario donde se ha abierto el hueco y construido la escalera de acceso a la planta sótano, al primitivo estado en el que se encontraba antes de las obras de modificación realizadas, devolviendo el forjado y demás elementos comunes alterados, al ser y estado anterior a dicha perturbación, efectuando para ello todos los trabajos necesarios para dejar los locales tal y como estaban, con expreso apercibimiento de que si no los efectúa en un plazo de tres meses, la comunidad demandante podría solicitar, ya en ejecución de sentencia, su realización por la demandante a costa solidariamente de los demandados; Cinco.- por último, condeno a los demandados al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Dimas Y DOÑA Leonor, al que se opuso por la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid ejercita acción declarativa de haber realizado obra que afecta al forjado, elemento común, en los locales del edificio en planta baja, propiedad de la demandada doña Leonor, y en local en planta sótano, propiedad de la demandada Círculo Convivencial Límite (CIRVITE), consistente en apertura de hueco en el forjado del local en planta baja para acceso al local en planta sótano, y ampliación de la superficie de trabajo en los locales, de floristería, obra ejecutada sin autorización de la comunidad demandante, y que, además fue paralizada por el Ayuntamiento por inexistencia de licencia de obra, ésta obtenida con posterioridad y sin consentimiento o autorización en ningún momento de la demandante, habiéndose incoado hasta tres expedientes municipales de disciplina urbanística. Aporta con su demanda informe pericial descriptivo de los trabajos a efectuar para reponer el forjado alterado sin autorización de la comunidad. Demanda que, en virtud de constitución de litisconsorcio, fue ampliada al demandado don Dimas, como arrendatario de ambos locales. Y solicita sentencia declarativa de la ilegalidad de la obra realizada, por afectar a elemento común -forjado- por inexistencia de autorización de la comunidad de propietarios, así como de condena a los tres demandados a realizar las obras necesarias para restitución del elemento común alterado a su estado original.

La demandada doña Leonor, titular del local planta baja, formuló oposición a la demanda alegando que la obra objeto de la demanda, fue efectuada por el arrendatario del local, y codemandado don Dimas, desconociendo los expedientes de disciplina urbanística, así como los acuerdos de la junta de propietarios, alegados en la demanda, y que la obra realizada tiene licencia municipal y efectuada con el correspondiente proyecto técnico, sin que dicha demandada hubiera recibido el burofax de reclamación de la demandante, solicitando la desestimación de la demanda.

La demandada asociación Círculo Convivencial Límite formuló asimismo oposición a la demanda alegando que, en su momento desconoció la realización de obra en su local, en planta sótano, que lo tiene arrendado a don Dimas para floristería, contrato de arrendamiento en el que se autoriza al arrendatario a efectuar obras de adecuación del local con las preceptivas licencias, sin que la asociación hubiera sido convocada a la junta de propietarios de 17.3.2016 referida en la demanda. Asimismo, aportó con su escrito de contestación, informe dictamen de arquitecto, que concluye que las obras realizadas no perjudican la estabilidad del edificio, que respetan los elementos comunes así como que fueron realizadas con proyecto técnico, y sin que la asociación hubiera recibido el burofax de reclamación de la demandante, invocado en la demanda, solicitando la desestimación de la demanda.

Y el demandado don Dimas, como arrendatario del local en planta baja, del que es arrendadora doña Leonor, así como del local en planta sótano, del que arrendadora Círculo Convivencial Límite, también formuló oposición a la demanda, reconociendo que fue él, como tal arrendatario de los locales, y autorizado para ello por ambas arrendadoras, el que ejecutó la obra objeto de autos, previa licencia municipal y con el preceptivo proyecto técnico, desconociendo lo que haya acordado la comunidad de propietarios en sus juntas, y que la obra realizada consistió en la formación de una escalera para comunicar el local de planta baja con el local sótano, solicitando por todo ello la desestimación de la demanda.

Son hechos objeto de controversia entre demandante y demandados, conforme a las pruebas practicadas en el juicio, que:

a) El local en planta baja, de DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, titularidad de doña Leonor, se encuentra cedido por ésta en arrendamiento a don Dimas, en virtud de contrato de arrendamiento de 1.1.2002, destinado a floristería; y el local en planta sótano del mismo edificio, titularidad de la asociación Círculo Convivencial Límite (CIRVITE), se encuentra asimismo cedido por ésta a don Dimas, por medio de contrato de arrendamiento de 15.1.2016, destinado también a floristería;

b) Don Dimas inició y prosiguió obras en los locales a él arrendados, de apertura de hueco en el forjado del local en planta baja para acceso, mediante escalera, al local en planta sótano, con ampliación de la superficie de trabajo, sin haberlo comunicado a la comunidad de propietarios, a la que tampoco solicitó autorización, y sin haber solicitado licencia de obra, obras que, en febrero de 2016, fueron paralizadas, y precintadas, por la policía municipal de Madrid, con intervención del servicio de bomberos, y objeto de hasta tres expedientes de disciplina urbanística, en los que se comprobó la inexistencia de licencias de obra;

c) Posteriormente, don Dimas solicitó licencia municipal de obra, reanudando la realización de la obra en los locales antes referida, que afecta al forjado del edificio, sin haber solicitado en ningún momento a la comunidad de propietarios su conformidad y autorización para realización de la obra.

La acción ejercitada en su demanda por la comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, tanto en aspecto declarativo de que los demandados han efectuado obra que afecta al elemento común de forjado del edificio sin autorización comunitaria, como en el de condena a reposición del forjado alterado a su estado originario, se basa y fundamenta, en lo esencial y relevante, en dos hechos: a) realización de obra en los locales en planta baja y en planta sótano de obra que ha afectado al forjado -en el que se realizado un hueco para instalar una escalera que una a ambos locales-; y, b) dicha obra se ha iniciado, desarrollado y finalizado sin solicitud alguna por los demandados, de autorización de la comunidad de propietarios, y, por tanto, concluida la obra sin que la comunidad demandante haya autorizado la alteración del elemento común de forjado del edificio, elemento común.

Tanto la prueba pericial del arquitecto técnico don Jose Antonio, su informe escrito aportado como documento 7 de la demanda, ratificado en el juicio, como el propio reconocimiento, siquiera tácito, en los demandados, de que la obra ejecutada en los dos locales consiste en apertura de hueco en forjado del local en planta baja para acceso, mediante una colocación de escalera, al local en planta sótano, acreditan, conforme a la carga de la prueba impuesta por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la obra ejecutada ha afectado al forjado del edificio, por realización es éste de un hueco, hasta entonces inexistente.

Y, de otro lado, los tres demandados no han acreditado, ni haber solicitado de la comunidad propietarios autorización para realización de la obra, ni que la comunidad de propietarios la haya autorizado.

Siendo el forjado afectado por la obra realizada, y concluida, en los locales, elemento común, la propia apertura de un hueco en dicho forjado, sin previa autorización de la comunidad de propietarios, comporta infracción del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, al haber alterado y modificado la configuración y estado exterior del forjado, sobre el que se ha abierto un hueco, hasta entonces inexistente. Para realización de la obra efectuada, alterando el forjado del edificio, la parte demandada pudo, y debió -imperativamente, conforme al precepto legal citado-, solicitar, y obtener, autorización de la comunidad de propietarios. Y, no lo solicitó, ni tampoco lo obtuvo.

Con dicho proceder, la parte demandada ha incumplido su obligación de respetar los elementos comunes del edificio, del artículo 9.1, a), de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el artículo 397 del Código civil, en cuya virtud, 'ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos'.

Procede, en consecuencia, con estimación de la demanda, la declaración de que la obra ejecutada, que afecta al forjado del edificio, es ilegal, por carencia de autorización de la comunidad demandante, así como de condena a los demandados a la reposición del hueco abierto en el forjado, a su estado inicial. Si bien, en cuanto al plazo que para ello se interesa por la demandante, de un mes desde la notificación de la sentencia, deberá moderarse, en el sentido de que resulta más razonable un plazo de tres meses, y desde la firmeza de la sentencia, no desde su notificación. Extremos estos no relevantes, que no alteran, en lo esencial la pretensión objeto de la demanda, que por ello, deberá ser estimada.

2.-El recurso de apelación formulado por don Dimas y doña Leonor se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- A la vista de lo indicado en la Sentencia hemos de decir que siendo cierto que Círculo Convivencial Límite tiene arrendado el local a mi representado, D. Dimas, las obras se iniciaron con una licencia de Declaración Responsable, siendo obligado mi mandante a solicitar una licencia más compleja de Procedimiento Ordinario, porque el Ayuntamiento consideró que era preciso otro tipo de licencia, pero lo que no cabe duda es que las obras han sido autorizadas con licencia municipal. Siendo obvio, por elemental, que mi representado no recibe ninguna convocatoria de Junta, a lo que nos referiremos más adelante, porque no era condueño sino un mero arrendatario de los locales.

Pero no es correcto lo que dice la Sentencia sobre que Circulo Convivencial Límite (CIRVITE) fue quien aportó el dictamen pericial, única vez al que se refiere la Sentencia, sino que el informe pericial redactado por el Arquitecto D. Juan Luis, Colegiado NUM001 COAM, fue Dª Leonor quien lo adjuntó como documento nº 7 de los unidos a su contestación a la Demanda. Ello evidencia diversos errores en la valoración de la prueba, como recogen los artículos 216, 217 y 218 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, y falta de congruencia de la Sentencia como veremos más adelante.

2.2.- Mi principal D. Dimas no es propietario y los dos propietarios son: Dª Leonor y Círculo Convivencial, como ha quedado ratificado en autos ni siquiera fueron convocados a la Junta de Condueños donde se debatió el asunto. En segundo lugar, mi representado ocupante de los dos locales en su calidad de inquilino, ejecutó la obra porque desde un punto de vista técnico era perfectamente viable la unión de los dos locales, sin menoscabo alguno para la seguridad o estabilidad del inmueble, tal y como lo refrenda la propia licencia otorgada al efecto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid. En dicha Licencia o Certificado de Conformidad otorgada a D. Dimas, y a la que el Juzgado no hace la más mínima referencia aunque si a los expedientes disciplinarios hasta su otorgamiento expreso, dice textualmente: 'Realización de obras de acondicionamiento con apertura de hueco en forjado para ejecución de escaleras por ampliación de superficie y elementos de trabajo'.

El informe del Arquitecto Superior D. Juan Luis deja muy claro que únicamente ha habido una modificación controlada del tablero de forjado.

2.3.- Es evidente que D. Dimas no era condueño o copropietario sino un mero arrendatario de los dos locales que unió y, como tal, no tenía ni voz ni voto ni siquiera presencia en las Juntas de Condueños a las que los propietarios de ambos locales: Dª Leonor y Circulo Convivencial, como ha quedado ratificado en autos, ni siquiera fueron convocados a la Junta de propietarios donde se debatió el asunto.

Por otra parte, el dictamen del Arquitecto Superior D. Juan Luis, Documento nº 7 del escrito de Contestación a la Demanda de Dª Leonor, dice que lo que mi representado ha hecho ha sido una modificación controlada del tablero de forjado. Dicha modificación controlada del tablero del forjado la hizo para poder comunicar el local del piso de arriba con el del piso inferior, actuación que es infinitamente menor de las que se pueden llevar a cabo según las normas de la Comunidad de propietarios contenidas en la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal, de la que Dª Leonor unió copia como documento número 6 de su contestación a la Demanda, siendo perfectamente factible la unión de locales sin permiso de la Comunidad, ya que dicha Escritura, en la última reseña que hace de la inscripción 2ª en el Registro de la Propiedad nº 36 de los de Madrid, donde está inscrito el inmueble que nos ocupa, referido expresamente por el Instituto de la Vivienda de Madrid, promotor del inmueble, señala: ' ...el derecho de formar nuevos locales por división, segregación, agrupación o agregación de los ya existentes, ...'.Por tanto si el Título Constitutivo otorga el derecho a formar nuevos locales por división, segregación, agrupación o agregación de los ya existentes, con más razón se podrá llevar a cabo lo realizado por mi principal que es una modificación controlada del tablero del forjado para comunicar el local superior con el inferior. Además resulta curioso que una modificación controlada de un tablero del formado para unir el local superior con el inferior, haya generado esta Litis y curiosamente los testigos aportados por la actora reconocieron, hasta que lo impidió su señoría, a preguntas del letrado rector de este escrito, que en la casa había numerosas terrazas cubiertas con las que se habían ampliado las superficies de las viviendas y ninguna de ellas se había hecho con permiso de la Comunidad ni con licencia del ayuntamiento. Y ello genera una doble vulneración del Título constitutivo, apreciable a simple vista, como es la alteración de las fachadas del inmueble y otra alteración que no se ve y es la edificación del piso o vivienda que ha cerrado la terraza que con ello ha alterado el coeficiente de participación respecto al del edificio y que produce obvias y evidentes injusticias al tener viviendas con terrazas cerradas, que han incrementado la superficie de su salón y por ende de sus viviendas, el mismo coeficiente de participación en los gastos comunes respecto de otras viviendas que no han cubierto sus terrazas, por lo que estás situaciones reconocidas por los propios testigos y comuneros de la actora generan un Agravio Comparativo evidente respecto de lo acaecido con mi representado.

Finalmente, la Demanda se formula por alteración y menoscabo de elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, apoyándose para ello en el documento nº 7 de los unidos a dicha demanda, que es el informe del arquitecto técnico don Jose Antonio, al que se refiere la Sentencia en el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto, aunque dicho informe no recoge absolutamente nada sobre que las obras hechas por mi mandante hayan generado menoscabo o afección a la seguridad del edificio sino que se limita a enumerar lo realizado por mi representado, que comprobó en la visita que sin cortapisa alguna, acompañado del administrador de la Comunidad, hizo al local de mi principal quien les franqueó la entrada sin traba alguna, así como la documentación que le facilitó dicho administrador, que no es otra que la que mi representado entregó al tan referido administrador: el proyecto técnico, la Declaración Responsable para Actividades Económicas y el Certificado de Conformidad obtenido del Ayuntamiento sobredicha Declaración Responsable; de ahí que no tenga ninguna virtualidad la señalada falta de colaboración y supuesta desinformación de mi mandante a la comunidad sobre las obras. ¿Cómo es posible esto si mi mandante permitió la entrada del técnico y administrador de la Comunidad a ver las obras y le entregó la documentación técnica sobre ella y las licencias? Así mismo, según reconoce el dictamen del Arquitecto Superior D. Juan Luis, Documento nº 7 del escrito de Contestación a la Demanda de Dª Leonor, el único elemento común afectado por las obras de mi principal es la modificación de un tablero de un forjado, sin que las demás obras ejecutadas hayan tocado ningún otro elemento común, y así lo dice el último párrafo del Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia.

Mi mandante ha moldeado el paño de un forjado para unir el local de arriba con el de abajo, pero no ha ocupado ningún espacio comunitario donde se ha abierto el hueco y construido la escalera de acceso a la planta sótano, y salvo dicha apertura del paño del forjado, todo lo demás se ha ejecutado dentro del local de Circulo Convivencial Límite CIRVITE, sin afectar para nada a ningún espacio ni ningún otro elemento común. De ahí que el Arquitecto Superior D. Juan Luis, en su informe Documento nº 7 del escrito de Contestación a la Demanda de Dª Leonor, al estudiar el informe del Arquitecto Técnico don Jose Antonio, aportado también como documento nº 7 por la parte actora, haya dicho que transciende y va más allá de las obras que han afectado a los forjados, diciendo D. Juan Luis en las Conclusiones de su dictamen: '-En el apartado Tercero, Ejecución de obras... que a mi juicio y en referencia a las actuaciones ejecutadas y descritas en el presente Dictamen, no dan respuesta a la restitución de los elementos comunes afectados, sino que sobrepasan éstos y contemplan actuaciones dentro del ámbito de la propiedad privada, que deberán ser realizados a voluntad de los propietarios afectados, pues no afectan, como ha quedado reflejado, a la integridad o estabilidad de los elementos comunes'. En fin, el Arquitecto Técnico D. Jose Antonio, en el apartado 'descripción de los trabajos a realizar para dejar el inmueble en su estado inicial', sub-apartado tercero de su dictamen enumera una serie de obras, sin que algunas de ellas tengan nada que ver con la vuelta del panel del forjado a su situación inicial.

Y así enumera las siguientes unidades de obra a ejecutar:3.1 Apeo preventivo de la estructura.3.2 Demolición de la estructura metálica de vigas, pilares y refuerzos.3.3 Demolición completa de la escalera de comunicación entre plantas.3.4 Forjado de viguetas y bovedillas (tapado del hueco).3.5 Guarnecido maestreado, enlucido de yeso y acabado en pintura.3.6 Solado de gres. Pues bien, si vemos los distintos apartados de las obras a ejecutar indicadas por el perito de la actora, comprobamos que claramente está exigiendo un exceso de obra respecto dela alteración del tablero de un forjado(elemento común), hecha por mi mandante, ya que los tres primeros puntos: 3.1, 3.2 y 3.3 del dictamen del perito de la actora no afectan en nada al tablero en cuestión, elemento común del edificio, y por ello se condena a mi principal a reponer el forjado (que es la obra que se contiene en los apartados 3.4, 3.5 y 3.6 del dictamen), sin que la escalera aunque ya no tenga ninguna utilidad, no ha lugar a eliminarla porque no afecta ni toca elemento común alguno, y perfectamente podría quedarse tal cual está y sin demoler en el local propiedad de la entidad CIRVITE. En fin, si lo único que se ha moldeado ha sido un tablero de un forjado, no ha lugar a que la sentencia (que como hemos dicho únicamente menciona al perito de la actora), seguramente por lo que dice dicho perito, condene a los demandados a 'reponer el espacio comunitario donde se ha abierto el hueco y construido la escalera de acceso a la planta sótano' porque mi principal contrariamente a lo que dice el fallo de la Sentencia no ha ocupado espacio común con la construcción de la escalera de bajada al sótano, ni ha alterado más 'elementos comunes', tal y como se prueba con las fotos de la 'Imagen 3' contenida en el punto 6 del dictamen pericial del Arquitecto Superior D. Juan Luis, Documento nº 7 del escrito de Contestación a la Demanda de Dª Leonor, fotografías que ponen de relieve que la escalera construida está dentro del local de mi mandante y no ocupa espacio común alguno, sin que haya que reponer el espacio comunitario como decreta la sentencia ni tampoco hay más elementos comunes alterados que el panel del forjado modelado por la apertura del hueco para bajar por la escalera.

Por tanto, la sentencia dictada por el Juzgado y recurrida con este escrito debe ser corregida en dicho sentido, al margen de lo también dicho al principio de este mismo Motivo Tercero sobre el Título Constitutivo de la Propiedad en la inscripción 2ª del Registro de la Propiedad nº 36 de Madrid, y el derecho a formar nuevos locales por segregación, agrupación o agregación o división de los ya existentes.

3.- Por la apelada se opuso a los motivos de apelación.

SEGUNDO.-Vistos los motivos del recurso de apelación, en primer lugar, como se recoge en la sentencia apelada, la cuestión se ciñe a resolver sobre la realización de obras en el forjado para la conexión del local en planta baja de la DIRECCION000 nº NUM000, propiedad de doña Leonor, con el local sótano del mismo edificio, propiedad de Círculo Convivencial Límite, ambos arrendados a don Dimas.

Las obras realizadas consisten en la apertura de un hueco en el forjado que une ambos locales, lo que es un hecho acreditado que no se desvirtúa con los motivos que resolvemos, y se corrobora con las fotografías que constan en el informe emitido por el arquitecto don Juan Luis (folios 106, 107 y 109) tomadas durante la inspección realizada por el perito el 24 de octubre de 2016, informe que se realiza por encargo de don Dimas (folio 103, promotor del encargo), y con independencia del error de la sentencia respecto de quién aportó el informe, es lo cierto que, conforme a las conclusiones del perito, las obras realizadas consisten en: '... la apertura de hueco en forjado para la conexión de las dos plantas mediante escalera metálica ejecutadas...'(folio 108), lo que se reitera por el perito en el acto del juicio, al manifestar que afecta al tablero del forjado (hora 10:51 del soporte audiovisual). Consta acreditado que para la realización de las obras no se obtuvo autorización de la Comunidad de Propietarios, como, por otra parte, se corrobora por la testifical practicada en el acto del juicio, en concreto, don Alexander, administrador de la Comunidad de Propietarios desde marzo de 2016 hasta abril de 2018 (hora 11:12) (por lo tanto, ocupó el cargo cuándo se realizaron las obras) quien manifiesta que no pidieron autorización (hora 11:14).

Con estos presupuestos nos encontramos ante una obra que afecta a un elemento común, cual es el forjado, como se dispone, de manera expresa, en el artículo 396CC, y se reitera por la jurisprudencia, por todas, STS 26 de septiembre de 2018 Recurso: 2660/2015 'Es doctrina jurisprudencial reiterada que el forjado es un elemento común del edificio ( sentencias 471/2018, de 19 de julio , y 540/2016, de 14 de septiembre )'.

Al realizar las obras que afectan a un elemento común, cual es el forjado, sin la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios, se infringió el artículo 7.1 Ley de Propiedad Horizontal, al disponer: '1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador', así como el artículo 9.1 de la misma Ley al disponer: 'Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'.

Sin que frente a tales conclusiones puedan tenerse en cuenta las alegaciones del recurso que resolvemos, por cuanto la preceptiva autorización, y el deber de no alterar los elementos comunes lo es con independencia de que afecte a la estabilidad del edificio, afectación a un elemento común que se recoge en las conclusiones del perito Sr. Juan Luis (folio 108), al señalar que se realiza un hueco en el forjado y su modificación (aunque sea controlada). La autorización de la Comunidad de Propietarios, preceptiva conforme a los preceptos citados, no puede obviarse por haberse obtenido la correspondiente licencia municipal, pues ésta, en ningún caso, puede suplir la correspondiente autorización de la Comunidad; de igual modo, y por las mismas razones, no puede tenerse en cuenta que desde el punto de vista técnico sea perfectamente viable la unión de los dos locales, pues lo que estamos resolviendo es la alteración de un elemento común, sin la previa autorización de la Comunidad de Propietarios donde se ubican los locales.

De igual modo, no podemos tener en cuenta el que las obras las conocieran los vecinos del edificio, en cuanto las soportaron, o que se permitiera la entrada al perito de la demandante y al administrador, pues como indicábamos en la Sentencia de esta Sección 14ª 25 de noviembre de 2014 recurso 379/2014 'El conocimiento que pudieran tener alguno o algunos de los copropietarios sobre la ejecución de las obras de apertura de un hueco en el forjado del edificio, atribuido en el recurso a los testigos intervinientes, en ningún caso suple la previa autorización de la Junta mediante acuerdo aprobado con las formalidades prevenidas en la Ley.... no sólo no habían sido autorizadas, sino que en el caso de la rotura del forjado entrañan alteración de un elemento común de cerramiento,...'.

La alegación de que no se convocara a los copropietarios a la Junta, sin prueba que lo acredite, no afecta a lo que es objeto del recurso, máxime si tenemos en cuenta la ejecutividad de los acuerdos adoptados, a los efectos de los artículos 18.4 y 19 Ley Propiedad Horizontal, máxime cuando no consta la impugnación de los acuerdos ni se ha formulado la oportuna reconvención.

El que de conformidad a los Estatutos sea perfectamente factible la unión de locales sin permiso de la Comunidad, no puede implicar que se autorice la realización de cualquier obra para su unión, máxime cuando éstas afectan a un elemento común, cual es el forjado, e incumpliendo lo establecido en los artículos 7.1 y 9.1 a) LPH, y máxime cuando los locales no se encuentran a la misma altura, pues uno se encuentra en planta baja y otro en planta sótano.

No pueden tenerse en cuenta, al objeto del presente recurso, otras posibles obras, realizadas por otros copropietarios, así terrazas y fachadas, al no encontrarse convenientemente acreditadas en las actuaciones y, por lo tanto, sin conocer el alcance de las mismas, sin que podamos apreciar discriminación alguna ( artículos 7.1CC y 14 CE) respecto de los demandados.

En cuanto a las obras a realizar, nos remitimos a la sentencia apelada, al condenar ' a reponer el espacio comunitario donde se ha abierto el hueco y construido la escalera de acceso a la planta sótano, al primitivo estado en el que se encontraba antes de las obras de modificación realizadas', sin que podamos tener en cuenta lo recogido en el informe del Sr. Juan Luis, en la conclusión que consta al folio 109 y referida al informe aportado por la demandante, por cuanto no puede ser de recibo que pueda mantenerse la escalera cuando ésta solo puede tener como función la unión de los dos locales, afectando a un elemento común (cuál es el forjado), pues como indica el perito Sr. Jose Antonio en el acto del juicio, se deberá de reponer la estructura y quitar la escalera (hora 10:46), máxime cuando, aunque se tratara de obras en elementos privativos (que no lo son por las razones que venimos examinando), ni tan siquiera se cumplió lo establecido en el artículo 7.1 párrafo primero 'in fine' LPH que exige ' dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'.En el presente supuesto, hemos de reiterar, las obras afectan a un elemento común, sin la previa autorización por la Comunidad, por lo que deberán de restituirse los locales al estado en que se encontraban con anterioridad a su realización.

En conclusión, los motivos del recurso han de ser desestimados, por lo que procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

TERCERO.-Respecto de las costas del recurso de apelación, de conformidad al artículo 398.1LEC, procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Dimas Y DOÑA Leonor, representados por la Procuradora DOÑA ANA MARÍA PRIETO LARA-BARAHONA, contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 884/2016, debemos CONFIRMAR la indicada resolución en todos sus extremos, y con condena al apelante a las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0247-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.