Sentencia Civil Nº 392/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 240/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00392/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 240 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a nueve de julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 135/2007, procedentes del JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 240/2008, en los que aparecen como parte apelante Dña. Maite , Dña. Daniela y Dña. María Dolores , representadas por la procuradora Dña. ANA MARÍA ARIZA COLMENAREJO, en esta alzada, y como apelado JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR 8 "NAVALLAR" DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE COLMENAR VIEJO, representada por la procuradora Dña. SONIA POSAC RIVERA, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre indemnización por daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Colmenar Viejo (Madrid), en fecha 3 de enero de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. MARIANO DE ANDRÉS DE SANTOS, en nombre y representación de DÑA. Maite , Daniela Y María Dolores , contra la JUNTA DE COMPENSACIÓN SECTOR 8-NAVALLAR por falta de legitimación activa de las demandantes para el ejercicio de ésta acción, se absuelve a la demandada de los pedimentos de la misma, con expresa condena en costas de la actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Maite , Dña. Daniela y Dña. María Dolores , al que se opuso la parte apelada JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR 8 "NAVALLAR" DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE COLMENAR VIEJO, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia y en cinco alegaciones desarrolla su tesis impugnatoria. De ellas eliminaremos la primera y la ultima. La primera porque no tiene más valor que la reproducción de los motivos subjetivos que le llevan a la apelación; pensar que la sentencia no es ajustada a derecho.

La ultima porque es reproducción de las normas legales sobre costas según el sentido del fallo de la sentencia de apelación.

En la segunda rechaza la estimación de la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada en cuanto los apelantes son copropietarios que pueden resistir la ocupación ilegitima de la finca de la que son condóminos.

En la tercera denuncia error en la valoración de la prueba. El Juez de Instancia dice que el documento que se aporta por la demandada para mantener sus alegaciones, consistente en un acuerdo con los demás condóminos para mantener la ocupación de las finca y legalizar el paso de un colector y sus pozos de registro, se aporta en la contestación a la demanda, cuando lo cierto es que se trajo en la audiencia previa, y sobre ese acuerdo vuelve a incidir para estimar la excepción de falta de legitimación activa.

En la cuarta denuncia infracción de los Art. 397, 398, 1098 y 1902 C. C.

Por su parte, el demandado opone que el actor no ha cumplido con el Art. 457 L.E.C . al no mencionar los pronunciamientos recurridos.

SEGUNDO.- Hemos revisado el escrito de preparación del recurso, y no estamos de acuerdo con las alegaciones del apelado. El diccionario de Uso del Español, de Maria Moliner dice que pronunciamiento es "Sentencia mandato, o cualquier decisión procedente de un Juez": obviamente los fundamentos jurídicos de la sentencia ni son sentencia -parte dispositiva o fallo-, ni mandato, ni decisión judicial.

Con los fundamentos jurídicos se puede mostrar toda la discrepancia que se quiera, pero de ahí no pasa el valor de los alegatos de parte, y con el riesgo de que si no se impugna el fallo el recurso estará destinado al fracaso. Los fundamentos jurídicos no recogen la decisión de fondo sobre el objeto del proceso, ni contienen pronunciamientos declarativos, constitutivos, cautelares, o de condena a prestación frente al demandado.

Pues bien el escrito de preparación de recurso tiene la incorrección de recurrir los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero también se refiere correctamente al fallo, y el fallo solo tiene un pronunciamiento; desestimación de la demanda, y con eso es suficiente.

TERCERO.- Conviene hacer algunas consideraciones sobre la legitimación, y el litisconsorcio. La legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos, y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así que no esta revista en el catalogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C.

La doctrina procesalista entiende a por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación -cumplimiento de la prestación-

Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder.

La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, ni una excepción de las mal llamadas dilatorias, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

En relación al litisconsorcio no se ha mantenido en esta alzada la excepción desestimad en la Audiencia Previa, pero no obstante nos ocuparemos de el.

La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, fracasa.

Amén de la hipertrofia de la excepción, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que pretende el apelante.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a el se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

Con esta fundamentación no puede mantenerse la precedencia de la excepción. La Junta de Compensación demandada ha reconocido la ocupación ilegal: primero fue por error, y luego quisieron enmendarlo pactando con parte de los comuneros de la finca, y no puede refugiarse en que el Colector ejecutado es de propiedad municipal. Lo que se pretende con la obra es imponer una servidumbre continua y no aparente, y para ello no hay mas que dos medios; o se recaba el consentimiento unánime de todos los copropietarios del predio sirviente, o el Ayuntamiento de Colmenar Viejo ejercita sus potestades expropiatorias, lo que no es posible es imponerla y mantenerla por las vías de hecho, máxime cuando en la propia contestación a la demanda se mantiene que si no se levantó antes el colector es por lo antieconómico del la obra; es decir, se mantiene por puras razones de coste.

CUARTO.- La ocupación ilícita de la finca de la que son coparticipes los actores, y la imposición en ella de una servidumbre continua y no aparente, es un hecho reconocido que no requiere mayor prueba.

El problema es si el porcentaje minoritario de la comunidad puede reclamar cuando el acuerdo de la mayoría para la imposición de una servidumbre continúa y no aparente, es un acto de riguroso dominio y por naturaleza unánime, y se ha adoptado a espaldas de la minoría. Creemos que si puede hacerlo, y para ello partimos de la conocida distinción entre actos de administración y actos de dominio, en la que la ya vieja S.T.S. de 17-10-1978 , incluía como actos de dominio la constitución de servidumbres.

Sobre esa base, la norma general es el Art. 398 C. C ., que fija el criterio de la mayoría para los actos de administración ordinaria de la comunidad, pero si se trata de un acto de riguroso dominio, el Art.397 C. C . sienta la regla especial que requiere el consentimiento unánime de todos y cada uno de los comuneros: el problema que nos ocupa es un acto de gravamen y de gravamen real; imposición de servidumbre continua y no aparente que solo puede constituirse por titulo, Art.539 C.C ., y como tal es un acto de riguroso dominio que requiere el consentimiento unánime de todos y cada uno los comuneros.

Pues bien, el acuerdo a que se refiere el demandado no es bastante para fundar la falta de legitimación de los actores; el paso del colector es una servidumbre continua y no aparente, que debe contar con el consentimiento unánime de todos y cada uno de los comuneros, por ínfimo que sea su porcentaje de participación.

Desde el punto de vista del derecho material ese acuerdo solo vincula a los que lo concluyeron, pero no a los que no intervinieron en el; como acto de riguroso dominio no afecta a los que no participaron; los Arts 398 y Art. 1259 C. C . lo impiden.

Desde el punto de vista procesal, el valor del acuerdo entre los demandados y el resto de los comuneros, aportado en la Audiencia Previa no es el de un hecho nuevo es un hecho ya conocido; se anuncia como tal en la contestación a la demanda, por lo que su unión se resuelve en la prueba de la existencia de ese acuerdo verbal documentado a posteriori, y que no incide en la litispendencia ya trabada de acuerdo con el Art. 411 L.E.C .

El único hecho que se puede llamar nuevo, y con muchos matices es el que se relata en el escrito del actor ampliando hechos, consistentes en la agravación de la servidumbre por finalización del trazado del colector que en el momento de la demanda estaba a medias.

QUINTO.- Visto que la autorización de los demás comuneros no vincula a los recurrentes, ni les resta legitimación para reclamar en su propio nombre y derecho por un acto de disposición que necesitaba consentimiento unánime, y que el hecho de la invasión ilícita de finca ajena y constitución de servidumbre esta reconocido, dicho esta que debe estimarse la demanda, al menos en cuanto a la reposición de la finca la ser y estado anterior.

Cosa distinta es la indemnización de perjuicios, incluidos los morales.

Es doctrina reiterada la que nos dice que para conceder indemnización de daños y perjuicios debe probarse su ocurrencia y su cuantía.

En el caso de autos es evidente que el perjuicio por la instalación del colector existe, pero con la reposición in natura desaparece, y los interesados quedan en el umbral de la indiferencia jurídica y económica; la finca esta baldía, y en esa situación y sin mas rendimiento que las plusvalías derivadas de su futuro urbanístico, la suma de 36.000€ no se justifica al reponerse la finca a su estado anterior a la servidumbre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de Dª Maite y Dª Daniela , y Dª María Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de los de Colmenar Viejo, en sus autos Nº 135/07, de fecha tres de enero de dos mil ocho.

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda articulada por la representación procesal de Dª Maite y Dª Daniela , y Dª María Dolores , contra la JUNTA DE COMPENSACION SECTOR 8 NAVALLAR DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA de Colmenar Viejo.

2º.- CONDENAMOS a la demandada a que repongan la finca invadida a su ser y estado anterior en los términos del apartado primero del suplico de la demanda, en el plazo de treinta días posteriores a que fuera requerido para ello, bajo apercibimiento de hacerlo a su costa por el importe de DIEZ MIL SESENTA Y SEIS EUROS (10.066€), más el exceso que según informe pericial se acredite en ejecución de sentencia al haberse agravado la situación por continuación de la obra hasta la terminación del colector.

3º.- ABSOLVEMOS a los demandados del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

4º.- NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de 1ª Instancia ni de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.