Sentencia Civil Nº 392/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1079/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 1079/2008-A

JUICIO VERBAL Nº 587/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CORNELLÁ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 392/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de junio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 587/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cornellá de Llobregat, a instancia de Dª. Adriana , D. Alexis y Dª. Ángela , incomparecidos en esta alzada, contra D. Apolonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. ALBERT MAGNE CATALÀ SOTO y asistido por el Letrado D. EMILIO COLMENERO Y POUSA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Junio de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estima parcialmente la demanda interpuesta por Adriana , Ángela y Alexis contra Don Apolonio , acordándose las siguientes medidas:

- Se garantizan las comunicaciones de Consuelo con la familia materna y en particular con Adriana , Ángela y Alexis , tanto postales, telemáticas y telefónicas sin restricciones, si bien las telefónicas se realizarán diariamente de lunes a vienes en horario de 17:00 a 21:30 horas y los fines de semana y festivos de 10:00 a 21:00 horas.

- Se fija un derecho de visitas de los actores con la menor de fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo aquéllos recoger y reintegrar a la menor en el domicilio paterno.

- Se fija un derecho de estancias durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano correspondiente a un tercio de los mismos, debiendo escoger dicho tercio los actores los años pares y el demandado los años impares.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de Mayo de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se centra en dos motivos: 1) Que no se fije un régimen de visitas tan amplio para los abuelos maternos D. Alexis y Doña Adriana , y para la tía Doña Adriana , pues considera el apelante que debería ser de una visita mensual en el domicilio de la abuela materna, sin pernocta. 2) Que no se fije estancias de la menor con sus abuelos maternos, pues no se puede extrapolar el régimen de estancias de una separación o divorcio con el supuesto de las relaciones entre la menor Consuelo y su familia materna, integrada por los abuelos y su tía.

En esta materia debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del "beneficio y conveniencia" o interés de los hijos (art. 82 del C.F . - vid. también el art. 92, 2º y 4º del CC ). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil ). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. Ahora bien, correlativa a la atribución de guarda y custodia a uno de los progenitores y la concesión de un régimen de visitas a otro, debe también concederse a los abuelos el derecho de relacionarse con sus nietos, pues se trata más de un derecho de éstos, de uno derecho del menor, pues la única manera de tener un desarrollo normal en sus aspectos familiar, emotivo y social es la de relacionarse con sus parientes o allegados. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1999 declaró: "Como ya razonó la Sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1996 , "ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Antes bien este tipo de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, pro su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos corruptores". Al tiempo, ha de tenerse presente, que, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996 no se discute en el mismo una cuestión jurídica, sino unos hechos cuales son las circunstancias más favorables al menor, a valor por los Tribunales de instancia y, por ello, sin acceso a la casación. En suma, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1998 , que pondera la formación integral y la integración familiar y social del menor, debe mantenerse que las medidas que los jueces pueden adoptar, ex artículo 158 del Código Civil , se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso, o después de cualquier procedimiento, conforme a las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , aplicable retroactivamente, por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas Convenciones internacionales vinculan a España (ver Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990)". Por su parte, el vigente artículo 160, apartado 2, del Código Civil establece claramente esa obligación, que es de carácter natural y deriva del contenido propio de la patria potestad, al declarar: "No podrán impedirse sin justa causa las relacione personales entre el hijo y otros parientes y allegados". Este mismo principio, incluso más concreto al referirse a los abuelos, lo recoge el artículo 135.2 del Codi de Familia cuando establece "El pare i la mare han de facilitar la relació del fill o filla amb els parents, especialment l'avi i l'àvia, i altres persones i només la poden impedir quan hi hagi una causa justa", si bien esa cierto que en ambos textos legales siempre la autoridad judicial podrá modificar, modelar o incluso suspender el ejercicio de este derecho. De ello se infiere que, salvo que exista una justa causa razonable para impedir el contacto de los abuelos con el menor siempre debe tenderse a mantener dichos contactos entre el menor y los abuelos u otros parientes o allegados. Por consiguiente, en el artículo 135.2 del Código de Familia se reconoce claramente la existencia de un derecho de los abuelos a mantener relaciones personales con el nieto y esto con ellos, al que los padres no podrán oponerse a pretexto de incompatibilidad con el ejercicio de sus propias facultades como titulares de la patria potestad, sino solamente alegando y demostrando la existencia de motivos graves (justa causa), en cuyo caso habrá de decidir el Juez o Tribunal a petición del menor o del pariente o allegado. En el caso enjuiciado, el apelante realmente no se opone a que los abuelos maternos y la tía se relacionen con la menor, sino en la extensión del régimen de visitas y de las estancias.

Concretamente la Sentencia apelada fijaba un régimen de visitas de los actores con la menor los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, debiendo aquéllos recoger y reintegrar a la menor en el domicilio paterno. Asimismo fija un sistema de comunicaciones postales, telemáticas y telefónicas sin restricciones, aunque delimita temporalmente las telefónicas al horario de 17 horas a 21,30 horas del viernes y los fines de semana y festivos de 10 horas a 21,30 horas. Por último, la Sentencia fija un derecho de estancias durante los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, fijando un tercio de las mismas a favor de la familia materna. Al respecto debe indicarse que en fecha de 12 de agosto de 2008 falleció trágicamente la madre de la menor Consuelo , dándose la circunstancia que hasta dicha fecha regía un sistema de guarda y custodia compartida, de tal modo que el tiempo que Consuelo estaba con su madre, también estaba en compañía de los abuelos maternos y de su tía, por lo que existía una perfecta comunicación y convivencia con el círculo de la familia materna, en la que la menor se encontraba perfectamente integrada. En el acto del juicio el demandado Apolonio , así como la testigo Yolanda pusieron especial énfasis en la idea de que a la menor le daban una ropa y volvía a casa con ropa distinta; también señalaron que desde que va a ver a la familia materna la niña está más rebelde y más sensible, así como ha bajado el ritmo de los estudios y que actualmente ya no aprovecha tanto el Colegio. Por su parte, la menor en el acto de exploración esencialmente especificó que "desea estar con sus abuelos y con su tía; y que el que haya bajado del rendimiento escolar no tiene nada que ver con ir a casa de los abuelos". Se observa, por lo tanto, que la menor Consuelo , nacida el día 15 de noviembre de 1998, desea relacionarse con los abuelos maternos y su tía, así como estar con ellos durante los períodos de vacaciones. Además, es obvio que la menor estaba integrada en el ambiente de la familia materna, ya que su madre convivía con los abuelos maternos y su hermana. En cuanto al hecho del rendimiento escolar, difícilmente puede atribuirse que el hecho que haya bajado el nivel en la escuela se deba a la comunicación con los abuelos maternos y la tía, no sólo porque lo niegue la menor, sino porque a esa edad y con el vacío que ha dejado la ausencia de su madre, fallecida trágicamente, es lógico que la menor esté más sensible y más rebelde, reacciones propias de su estado emocional que no pueden servir de óbice para impedir una relación con sus abuelos y parientes próximos. Por otro lado, la propia juzgadora de instancia el inicio del régimen de visitas de fines de semana alternos comience los sábados y no los viernes para que la menor pueda realizar los deberes el viernes en el domicilio paterno, protegiendo de ese modo su educación y rendimiento escolar. En síntesis, se considera que el sistema de régimen de visitas y las estancias de un tercio de vacaciones, fijados por la Sentencia de instancia, es adecuado a las circunstancias del caso, razones por las que deben desestimarse los dos motivos del recurso de apelación y, por ende, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 7 de mayo de 2009, dictada por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cornellà de Llobregat , confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Si bien se desestima el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, ya que se aprecian serias dudas fácticas (artículos 398-1 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 30 de junio de 2008, dictado por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cornellà de Llobregat y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO