Sentencia Civil Nº 392/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 136/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 136/2008-T

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 142/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 392/2009

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 142/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà, a instancia de la mercantil TURSAN AUGUSTA, S.L., representada por el Procurador Don Antonio Mª Anzizu Furest y asistida por el Letrado Don Bosco de Gispert Segura, contra Doña Camila , representada por el Procurador Don Jesús Miguel Acin Biota y asistida por el Letrado Don Xavier Doménech Linde, quien formuló reconvención frente a la empresa actora principal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora principal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de septiembre de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por TURSAN AUGUSTA, S.L., contra Camila y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Camila contra TURSAN AUGUSTA, S.L., y ABSUELVO a la demandada reconvencional de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Dada la desestimación tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional, cada parte abonará sus propias costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora principal mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia considera que la nota de encargo de venta suscrita por uno solo de los copropietarios de la vivienda litigiosa no tiene validez, por lo que, de la misma no surgen obligaciones para ninguna de las partes, y la demandada no debe abonar la comisión que se reclama en la demanda, máxime cuando la oferta definitiva que la actora manifiesta efectuó el comprador lo fue por un precio inferior al que la Sra. Camila solicitaba en el encargo de venta por ella suscrito, sin que haya quedado acreditado que actuase conjuntamente con el copropietario Sr. Gines , ni que tuviese conocimiento y aprobase la operación de arras penitenciales cuyo borrador se envió a aquél, así como tampoco que la agencia inmobiliaria presentara al comprador Sr. Donato a la demandada, de forma que no consta que la gestión de vender la casa a dicho comprador se efectuara gracias al trabajo de la actora, por lo que desestima la demanda.

Asimismo, entiende la Juzgadora que las cláusulas objeto de controversia, obrantes al folio 22 de las actuaciones, no deben calificarse de abusivas, pues la propiedad era libre de vender por su cuenta a quien quisiese, fuera de los clientes presentados por la inmobiliaria, por lo que, desestima también la acción ejercitada en vía reconvencional.

Al desestimar tanto la demanda principal como la reconvención, señala que cada parte abonará sus propias costas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La actora principal se alza frente a la sentencia dictada y alega error en la valoración de la prueba practicada, manifestando, en síntesis, que la no existencia de un poder notarial entre los cónyuges es habitual, y que existía tanto comunicación entre ellos como de la empresa inmobiliaria con ambos, habiendo reconocido Don. Donato al declarar como testigo, que realizó al Sr. Ezequias una oferta en firme de 58 millones de pesetas (348.587 euros), superior al mínimo pactado, sin que sea cierto que la demandada no conociera la identidad del comprador.

Según la parte apelante, los propietarios de la vivienda litigiosa se pusieron en contacto con la inmobiliaria al objeto de venderla, y tras firmar varios documentos se acordó, por escrito con Don. Gines y de forma verbal con la demandada, un precio mínimo de venta de 56 millones de pesetas, siendo el exceso la comisión de la empresa. Afirma que localizó en su cartera de clientes a un comprador que realizó una oferta en firme de 58 millones de pesetas, haciéndose llegar a los vendedores un documento privado de arras en el que consta el precio y las condiciones de pago, así como la identidad del comprador. Tras la aceptación de tales condiciones, los vendedores se desdijeron de la operación para vender posteriormente al mismo comprador por un precio de más de 57 millones de pesetas.

Concluye señalando que, al haberse vendido la finca a un comprador conocido gracias a su gestión, la comisión debe ser la diferencia entre el precio ofertado por el comprador y el mínimo consensuado por los vendedores, es decir, 12.020 euros, de los que la demandada debe abonar la mitad.

La parte contraria manifiesta en primer lugar que se ha infringido el artículo 278 LEC , al haberse presentado extemporáneamente el escrito de anuncio del recurso de apelación, debiendo declararse la firmeza de la sentencia. En segundo lugar, se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se confirme la sentencia impugnada, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

TERCERO.- El anuncio del recurso de apelación se efectuó dentro del plazo correspondiente. En efecto, siendo cierto que a la Procuradora Doña Isabel Villarreal Aguilar, se le notificó la sentencia el día 27 de septiembre de 2007 , es más cierto que obran en la causa dos notificaciones al Procurador Sr. Anzizu Furest, una de fecha 2 de octubre de 2007, que parece efectuada en el Juzgado, y otra con el sello del Colegio de Procuradores fechada el 17 de octubre de 2007 . Tomando en consideración la primera de ellas, la presentación en el Decanato de los Juzgados de Gavà del escrito anunciando el recurso de apelación el día 8 de octubre de 2007, cumple el plazo establecido en el artículo 278 LEC , sin que la parte demandada hiciera manifestación alguna tras la providencia de fecha 5 de noviembre de 2007, que consideró presentado aquel escrito dentro de plazo, tuvo por preparado el recurso y emplazó a la recurrente por veinte días para interponerlo, consintiendo la misma. Por tanto, este motivo de oposición al recurso interpuesto no puede prosperar.

Una nueva valoración de la prueba practicada en la causa lleva a este tribunal a conclusión distinta de la sentada en la sentencia impugnada.

En el interrogatorio practicado, la demandada manifiesta que durante el año 2005 decidió junto con su ex marido poner a la venta la vivienda litigiosa, y, si bien indica que desconocía lo que hacía aquél, reconoce que llamó a varias agencias para que le tasaran el piso y lo pusieran a la venta sin exclusiva. Indica que firmó con la empresa actora un precio de venta de 57.000.000 pesetas y que cuando recibió la demanda se enteró de que su ex marido había firmado un encargo de venta distinto del que había firmado ella

Que el Sr. Ezequias la llamó por teléfono y le dijo que tenían un comprador, indicándole que la oferta era a la baja, y que le pasó por fax un borrador de un contrato de arras por un precio de 58.000.000 pesetas.

Relata que, posteriormente, se puso en contacto con ella una pareja y que se lo vendieron por 56.000.000 pesetas, porque pasaba el tiempo sin que se vendiera el piso y hablando con su ex marido pensaron que si no lo vendían en aquel momento ya no lo venderían, por lo que, bajaron el precio.

El testigo Don Donato , comprador de la vivienda litigiosa, declaró que tuvo conocimiento de la venta del piso a través de la inmobiliaria actora, que dejó una paga y señal, y que llegó a hacer una oferta de 58.000.000 pesetas. Pero que le llamaron de la empresa diciéndole que los propietarios no vendían y le devolvieron la paga y señal. Manifestó que estuvo una semana intentando localizar a los propietarios, que se puso en contacto con ellos, y que no recordaba bien el precio por el que compró, pero que más o menos fue por encima de 57.000.000 pesetas.

Don Ezequias declaró que gestionó la venta litigiosa, si bien en la actualidad ya no trabaja para la empresa actora. Que los compradores pretendían recibir la cantidad de 56.000.000 pesetas, y por encima debían estar sus honorarios. Afirma haber comunicado a la Sra. Camila el precio mínimo de venta fijado en el documento que firmó el Sr. Gines , y que ella lo aceptó, reiterando que tenía contacto telefónico y por correo electrónico con ambos.

Que el comprador Sr. Donato realizó varias ofertas y llegó a los 58.000.000, por tanto la operación estaba cerrada. Que comunicó esta oferta a los vendedores Sr. Gines y Sra. Camila y llegaron a un acuerdo total en precio, es decir, 56.000.000 pesetas a recibir por los propietarios y 2.000.000 pesetas por los honorarios.

Que pasó por fax a la Sra. Camila y por mail al Sr. Gines el borrador de arras acompañado como documento nº 6 de la demanda, en el que consta el precio de 58.000.000 pesetas, sin que le pusieran ninguna pega en cuanto al precio. Y que recibió un e-mail del Sr. Gines en fecha 30 de mayo, documento nº 7, con las puntualizaciones sobre el contrato enviado anteriormente y su posterior respuesta flexibilizando la documentación como él deseaba. Luego ya no le dijeron nada más.

CUARTO.- Lo anterior lleva a la conclusión de que la demandada conocía las gestiones que efectuaba la empresa actora, y si bien es cierto que no había firmado la segunda orden de venta suscrita por Don. Gines y que éste no tenía un mandato o poder para representarla, recibió el fax mediante el cual el Sr. Ezequias le remitió el borrador del contrato de arras aportado como documento número 6, en el que se fijaba el precio de 58.000.000 pesetas, sin mostrar disconformidad.

Don. Gines comunicó por mail al Sr. Ezequias que el tercer punto de dicho contrato de arras era inaceptable, y que, tal como había comentado la Sra. Camila , el precio de la escritura tenía que ser inferior al precio real de la venta, 56 millones, no siendo lógico que se escriturara por el precio de venta más la comisión, por lo que esperaba que rehiciera el contrato teniendo en cuenta lo expuesto.

Todo ello abunda en que la demandada estaba perfectamente al corriente de las gestiones que se realizaban, y conforme con el precio de venta de 56.000.000 pesetas, reconociendo ella misma que después de muchas visitas el piso no se vendía y que, de común acuerdo con su marido, bajaron el precio porque si no se vendía en aquel momento ya no se vendería.

Por tanto, no existen razones que justifiquen considerar que el encargo de los vendedores no era válido por falta de consentimiento de la demandada, teniendo en cuenta, además, que el comprador que presentó la empresa actora ofrecía el precio pretendido por los vendedores.

En cuanto a si la actuación de la demandante al contactar con el Sr. Donato , mostrarle el piso, e incluso percibir una cantidad en concepto de paga y señal, fue determinante para la celebración de la compraventa que la demandada y Don. Gines suscribieron con aquél, al margen y sin conocimiento de la demandante, conviene recordar que la nota esencial del contrato de mediación es que en el mismo el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes sin participar personalmente en el negocio, pero para que sea procedente el cobro de la comisión, se requiere que la actividad gestora haya resultado eficaz y que el contrato entre el comprador y el vendedor llegue finalmente a celebrarse como consecuencia de su actuación, de manera que la eficacia del contrato de mediación está sometida a condición suspensiva de la celebración del contrato (SSTS de 19 de marzo de 1992, 2 de octubre de 1999 y 30 de abril de 1998 , entre otras muchas)

En esta línea se manifiesta también la STS de 26 de septiembre de 1991 , al señalar que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos, exigen además el hecho de que el intermediario haya contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio.

En el supuesto que nos ocupa, el comprador Sr. Donato conoció la venta del piso litigioso por medio de la inmobiliaria actora, llegando a ofrecer el pago de una cantidad que comprendía el precio que pretendían los vendedores más los honorarios a percibir por la agencia, y a entregar una cantidad en concepto de paga y señal. Él mismo reconoce que se puso en contacto con los propietarios, a los que adquirió el piso directamente, indicando que tardó una semana en localizarlos. Y que los vendedores sabían que el comprador había acudido a la inmobiliaria actora, se desprende no sólo de la declaración de la demandada quien, como antes se ha indicado, reconoce que la llamó el Sr. Ezequias , sino del envío del contrato de arras mediante fax, y del e-mail remitido por el Sr. Gines , así como de las conversaciones que mantenía con su ex marido, con quien comentó las dificultades para vender, decidiendo ambos vender en aquel momento y por el precio ofrecido.

QUINTO.- En consecuencia, ha quedado acreditado que la demandada conocía las gestiones realizadas por la inmobiliaria actora, que estaba de acuerdo en el precio por el que se cerró la operación, aceptando la empresa efectuar las adaptaciones indicadas por el Sr. Gines , algunas de ellas sugeridas por la demandada, en el e-mail remitido al Sr. Ezequias , y así éste se lo comunicó por la misma vía, por lo que no ofrece duda que la demandada se aprovechó de tales gestiones para vender el piso directamente al comprador presentado por aquélla, quedándose, si es cierto el precio que manifestó haber pagado el Sr. Donato , aunque aproximado pues dijo no recordarlo muy bien, parte del beneficio que correspondía a la actora precisamente por las gestiones que permitieron a la demandada vender el piso a aquel concreto comprador.

Por tanto, el recurso debe prosperar y procede estimar la demanda y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.010 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, y al pago de las costas, conforme al artículo 394 LEC .

La estimación del recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la empresa TURSAN AUGUSTA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Gavà en los autos de Procedimiento Ordinario nº 142/06 de fecha 18 de septiembre de 2007, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia, y estimando la demanda deducida por TURSAN AUGUSTA, S.L. contra Doña Camila , condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.010 euros, más los intereses desde la interpelación judicial, y al pago de las costas, manteniéndose en cuanto al resto. Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.