Sentencia Civil Nº 392/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 428/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 428/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 FIGUERES

Procedimiento: nº 393/2005

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec

SENTENCIA 392 / 09.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dos de noviembre de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Nicolas , representada por el

Procurador D./Dña. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendida por el Letrado D. ANDREU MONCANUT CASADEMONT.

Ha sido parte apelada Dña. Flor , representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendida porla Letrada Dña. MONTSE SAAVEDRA HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Flor contra D. Nicolas .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente las pretensiones contenidas en la demanda, y totalmente la contenida en la demanda reconvencional, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Doña Flor y Don Nicolas , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial; y acuerdo la fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Flor en la cantidad de 300 euros mensuales, que será actualizable anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC fijado por el INE u organismo que lo sustituya, y que deberá ser ingresada por el Sr. Nicolas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente de la entidad Caja Madrid señalada en el suplico de la demanda, o en cualquier otra que la Sra. Flor designe a tal fin.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas."

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de octubre de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Las sentencias han de ser congruentes con los pedimentos de las partes en su demanda y en la reconvención, de manera que si en la demanda Sra. Flor solicita la separación conyugal y una pensión compensatoria, y Sr. Nicolas la disolución del matrimonio por divorcio, y la Sentencia de primera instancia se pronuncía al respecto, solo puede decirse que la sentencia es en principio concorde con lo establecido en el art. 218 de la LEC .

Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia Dn. Nicolas denunciando una serie de infracciones jurídicas porque la sentencia no se ha pronunciado sobre la división del patrimonio familiar que lo constituirían dos fincas titularidad de la mercantil "Zalea 1944 S.L.", las cuales fueron vendidas por la Sra. Flor , como Administradora Única de la misma, cuando ya se había atribuido el uso respectivo a los litigantes en el Auto de medidas provisionales.

SEGUNDO.- En primer lugar ha de puntualizarse que según consta en los datos registrales acompañados con la demanda, la sociedad mercantil "Zalea 1944 S.L." fue constituida en el año 1996 por dos personas ajenas a este procedimiento como socios fundadores que suscribieron la totalidad de las participaciones sociales, designando como Administrador Único a Sra. Flor .

Si a posteriori esta sociedad adquirió determinados bienes inmuebles y la Administradora Única procedió a su venta, adquiriendo a su vez otra finca en representación de la misma mercantil, es algo que supera el ámbito de un procedimiento de familia como el presente, pues independientemente de la naturaleza que quiera atribuirse a aquella sociedad como patrimonial o fiduciaria, que se nutría supuestamente con el dinero que aportaba el marido con origen en su trabajo de yesero, lo cierto es que la realidad registral evidencia una determinada composición de la sociedad en la cual nada tiene que ver el Sr. Nicolas , sin que en la disolución o liquidación de la sociedad pueda pronunciarse este tribunal, al margen de los partícipes sociales y atribuyendo a los bienes societarios una titularidad familiar que los documentos acompañados desmienten.

Por lo tanto, independientemente de que se atribuyese en medidas provisionales el uso de cada vivienda a uno de los cónyugues, el hecho de que después fuesen vendidas por la Administradora Única de la mercantil titular de las mismas en nada afecta al desarrollo de este procedimiento de divorcio, circunscrito a las peticiones de las partes y en su caso a las medidas previstas en el art. 76.3 del Codi de Família de Catalunya, cuando se soliciten expresamente, pues no afectando las medidas de dicho apartado al interés de menores, quedan dentro del ámbito dispositivo y no del de orden público que permita al Juzgador adoptar medidas en ese sentido cuando no han sido solicitadas por las partes.

En definitiva, lo que pedía la parte reconviniente en el sentido de que se condene a la Sra. Flor a pagar al Sr. Nicolas la suma de 213.832,48 euros, como mitad del valor del patrimonio familiar, que se identifica con el valor de las fincas vendidas propiedad de la mercantil "Zalea 1944 S.L.", resulta de todo punto improcedente, en tanto que se trata de fincas de titularidad societaria, y de una mercantil en la que ni el Sr. Nicolas , ni la Sra. Flor son partícipes sociales.

La petición que subyace por parte del Sr. Nicolas es la de atribución al mismo de la mitad del patrimonio social de "Zalea 1944 S.L.", implicando a dicha sociedad en la crisis matrimonial, cuando dicho litigante no era partícipe de la misma y nadie con facultad para hacerlo ha cuestionado la conducta de la Administradora Única en la venta de los inmuebles.

La eventual reclamación a la Administradora Única por la actividad desarrollada en Zalea 1944 S.L., o el planteamiento de la disolución o liquidación de la referida sociedad es algo que rebasa el ámbito de este procedimiento, en tanto que además ello afecta a terceros, partícipes sociales, que no son parte en el mismo.

De ahí que no se han infringido los arts.752 de la LEC y 11.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO.- Que el Auto de medidas provisionales dictadas por el Juzgado estableciese una determinada atribución del uso de las viviendas societarias, en nada afecta a la cuestión que se plantea en la demanda y reconvención, de manera que si se cumplió o no por las partes con las medidas provisionales establecidas en orden a la atribución del uso de una determinada vivienda, ello debió ser suscitado en el incidente de medidas provisionales y no plantearlo ahora en sede de medidas definitivas, cuando la sustitución de las medidas provisionales por otras se han limitado a la pensión compensatoria, sin que por ello se haya infringido el art. 91 del Código Civil , cuando además la disposición de la vivienda familiar no tiene por que afectar al uso de la misma que podría mantenerse pese a su transmisión onerosa.

De ahí que si se cumplió o no con las medidas provisionales establecidas, es algo que se debió plantear en la ejecución de dichas medidas sin que ello deba repercutir en la resolución definitiva que deberá ceñirse a lo que es objeto de petición definitiva en la demanda y reconvención cuando al no existir hijos menores no debe pronunciarse el tribunal sobre aspectos que pertenecen al ámbito dispositivo, como puede ser el uso del domicilio familiar o la disposición del mismo y de otros inmuebles por parte de quien registralmente aparece como titular de los mismos, que es una sociedad mercantil en la que el apelante no tiene participación alguna.

Por lo tanto, si el Auto de medidas provisionales previas a la demanda de separación autorizaba al Sr. Nicolas a residir en el apartamento situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Castelló d' Empúries y este residió o no en él o tuvo obstàculos para hacerlo, es irrelevante en cuanto a las medidas definitivas propugnadas, en las que no se solicitó por el demandado reconveniente la atribución del uso de la vivienda alguna, habiendo sustituido la sentencia definitiva a las medidas provisionales con los pronunciamientos pedidos, a excepción de la petición formulada en escrito de 3 de septiembre de 2008, de condena al pago de una cantidad por la demandante y demandada en reconvención como mitad del patrimonio familiar por la venta de unas fincas, titularidad de una mercantil, que conforme a los datos registrales no tiene nada que ver con el apelante, al no ser ni partícipe social ni participar en la gestión como Administrador o apoderado.

CUARTO.- Por eso, si el Sr. Nicolas reconoció en el acto de la vista que la sociedad Zalea 1944 S.L. se constituyó con la finalidad de que su esposa tuviese participación en los resultados del negocio familiar, y el patrimonio social fue vendido, las eventuales responsabilidades de la Adminstradora Única al llevarlo a cabo y de surgir un derecho de crédito a favor del Sr. Nicolas , ajeno a dicha mercantil, rebasan la naturaleza de este procedimiento, en el cual no son parte los titulares de las participaciones sociales (socios), que en su caso serían los legitimados para cuestionar la actitud de la Administradora, que no un tercero formalmente ajeno a la mercantil, que pretende incorporar a un procedimiento familiar cuestiones que nada tienen que ver en él, sin perjuicio de posibles reclamaciones del tipo que sean en otros procedimientos para reclamar lo que estime oportuno, incluso en otro orden jurisdiccional si entiende que efectivamente se han podido producir ilícitos penales.

QUINTO.-No hay constancia de que sobre los inmuebles vendidos existiera una comunidad de bienes que avale la pretensión de quien recurre, conforme al art. 75.1 del Codi de Família de Catalunya; ni tampoco se invoca una compensación económica por razón del trabajo prevista en el art. 41 del mismo Código , por lo que la petición de condena al pago de 213.832,48 euros debe ser rechazada sin otras consideraciones, pues el apelante se arroga la propiedad de lo que no era suyo según el Registro y continúa teniendo la sociedad Zalea 1944 S.L. bienes adquiridos con el dinero de la venta de sus inmuebles.

SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la pensión compensatoria que es un pronunciamiento recaído en primera instancia que puede ser objeto de revisión en la alzada, es un hecho que a pesar de las posturas de las partes en el acto de la vista, la apariencia es de que, ni la Sra. Flor está económicamente desamparada, ni el Sr. Nicolas tiene como único medio de subsistencia los 627, o, 640 euros que percibe mensualmente como pensión de invalidez, pues ella ostenta el cargo de Administradora Única de la sociedad Zalea 1944 S.L. y como tal ha llevado a cabo operaciones de importante alcance económico que permiten inferir una disponibilidad crematística para asumir sus necesidades personales más allá de la penuria económica que se intenta aparentar y que el órgano "a quo" parece creer.

Por su parte el Sr. Nicolas reconoció haber sido gerente de ddiversas sociedades suyas relacionadas con su trabajo, donatario de un vehículo Mercedesy percibe cierta ayuda de su hijo que al parecer se hizo cargo del negocio familiar tras la declaración de invalidez de su padre.

Consecuentemente, teniendo en cuenta la situación económica respectiva de los cónyugues tras el divorcio y conforme a las previsiones del art. 84 del CFC , considera este tribunal que la Sra. Flor tiene derecho a percibir una pensión de esta naturaleza compensatoria, pero que debe quedar cifrada en 100 euros mensuales, al margen de la eventualidad de acceder o no a una pensión de jubilación, que en su caso podría ser no contributiva, y sin perjuicio de posibles cambios derivados de la mejor fortuna de la beneficiaria o de la peor fortuna del obligado a prestarla, art. 84.3 del CFC .

Con todo ello, debe ser estimado parcialmente el recurso en el extremo indicado de reducción de la pensión compensatoria a 100 euros mensuales.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso conlleva la no especial condena al pago de las costas de esta apelación, art.398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D.CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de D. Nicolas , contra la Sentencia de 25 Septiembre 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 4 de FIGUERES dictada en los autos de divorcio contencioso (art.770-773 lec nº 393/2005 , de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el extremo relativo a la cuantía de la pensión compensatoria a satisfaer por el recurrente a Dña. Flor , que se fija en la cantidad de 100 euros mensuales revisable en los términos que establece la sentencia apelada y a abonar en la forma que allí se dispone.

Se rechazan las restantes peticiones del recurso.

Todo ello siin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.