Sentencia Civil Nº 392/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 687/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00392/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006782 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 687 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 11 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCALA DE HENARES

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a de quince de Junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre juicio verbal nº 11/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña María Antonieta representada por la procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateo.

De otra como apelante Don Pio representado por la procuradora Doña María del Pilar Hidalgo López.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de Febrero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que debo estimar y de hecho estimo PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Elipe Martín en nombre y representación de doña María Antonieta , contra don Pio , debo acordar y acuerdo fijar como DEFINITIVAS las medidas acordadas como provisionales en el procedimiento MPD 32. -07, auto de fecha 15 de enero de 2008 de este juzgado entre las mismas partes, con las siguientes modificaciones:

- en caso de discrepancia entre los progenitores en la elección de período de vacaciones escolares para tener al hijo menor Pio en su compañía, la elección corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

- Se autoriza que la entrega y recogida del menor Pio se produzca, alternativamente a la mediación del P.E.F., a través de una tercera persona idónea para ello designada por las partes de mutuo acuerdo ante el juzgado, pudiendo designarse a varias simultáneamente; en cualquier caso, si no mediara orden o pena de alejamiento entre las partes, la entrega y recogida del menor podrá hacerse directamente por los progenitores en el domicilio del custodio,

sin hacer pronunciamiento especial en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de los recursos procedentes contra la misma.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes quienes presentaron escritos oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 27 de Abril del año en curso, acordándose diligencia final y señalándose vista el 28 de Mayo del mismo año.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña María Antonieta se alzó contra la sentencia de instancia pidiendo: a) Se fije que la pensión de alimentos que el padre debe abonar para el hijo menor Pio , ascienda a la cantidad de 350 ? al mes, (trescientos cincuenta euros al mes) durante doce mensualidades. b) Se fije como base de actualización de la pensión de alimentos, el porcentaje establecido en virtud del Índice de Precios al Consumo que anualmente y a fecha 1 de Enero determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. c) Se fije que el padre vendrá obligado a satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan, mientras el menor dependa económicamente de sus padres, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, ortodoncias, matrículas escolares, universitarias, libros de estudio, gafas, lentillas, ortodoncias, prótesis, calzado especial, siempre que todos ellos no estén cubiertos por la seguridad social o seguro privado que los padres hubieran concertado. Y la dirección letrada de Don Pio también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando: Días entre semana lunes y miércoles. El padre podrá tener al menor consigo desde las 16:00 horas y hasta las 21:00 horas en que será reintegrado después de haber cenado. Las recogidas y reintegros se harán en el Punto de mediación Familiar mientras subsista la orden de protección o por medio de terceras personas designadas a tal efecto y de común acuerdo, en el domicilio materno. Pensión de alimentos para el hijo menor Emilio : 110,00 Euros mensuales; los cuales serán ingresados del 1 al 7 de cada mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto la madre.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas conviene recordar que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con el régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Según el documento que obra al folio 104 la empresa UTE Túnel Atocha-Nuevos Ministerios para la que trabajaba el demandado en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa concedía al demandado el horario de trabajo de 7 a 16¿30 horas para tres días a la semana, en lugar del horario establecido de 8 a 18 horas. Obviamente la disponibilidad del padre es mayor cuando está en situación de desempleo. Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que no consta consecuencia negativa alguna para el hijo Emilio con la relación paternofilial y que los hijos necesitan una presencia sólida de la figura paterna procede ampliar el régimen de visitas durante la semana a dos tardes que en defecto de acuerdo serán los lunes y los miércoles desde las 17 a 20 horas.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado trabajó en la empresa antes aludida desde el 1 de Marzo de 2005 al 4 de Julio de 2008, habiendo obtenido en el año 2007 según el documento que obra al folio 121 unos ingresos en nómina por todos los conceptos que ascendieron a 39.508¿97 euros. Los ingresos que recibía de la citada empresa no eran uniformes sino que oscilaban, así en Mayo de 2007 recibió un líquido de 2.911¿89 euros (nómina que obra al folio 27), en Agosto de 2007 percibió un líquido de 1.764¿19 euros (nómina que obra al folio 73) y en Enero de 2008 recibió un líquido de 1.100¿12 euros (documento que obra al folio 117). Y con sus ingresos el demandado además de abonar la pensión alimenticia tiene que hacer frente a la pensión alimenticia de la hija Lucía y hacer frente a sus necesidades, entre las que destaca el abono de un préstamo hipotecario que ascendió en Febrero de 2008 a 1.008¿84 euros (documento que obra al folio 170).

Por otra parte la demandante también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo Emilio . En la época de dictarse la sentencia recurrida recibía una ayuda del INEM por un importe aproximado de 400 euros, tal como consta en el documento acompañado a la demanda que obra al folio 26 y se admite reiteradamente en el escrito de oposición al segundo recurso de apelación (folios 197 y 198).

No constan especiales necesidades en el mencionado hijo, por lo que hay que partir de las habituales en un menor de su edad, debiendo puntualizarse que hay que considerar también una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que los dos hijos y la madre habitan en el domicilio de los padres de ésta según se admite en el escrito de oposición al segundo recurso de apelación (folio 196), hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulneraba por exceso ni por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . cuando se dicta la sentencia recurrida. Ahora bien la prueba practicada en la alzada pone de manifiesto que el demandado atraviesa situaciones de desempleo en la que sus ingresos disminuyen de manera manifiesta y es más conforme a Derecho la cantidad de 120 euros en dichos periodos. Naturalmente dichas cantidades deben ser actualizadas anualmente con el fin de mantener el poder adquisitivo.

QUINTO.- La pensión alimenticia aludida va destinada a satisfacer las necesidades habituales de los hijos, pero no las que se engloban en los llamados gastos extraordinarios que son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no. La sentencia recurrida no contempla dichos gastos y esta omisión debe ser suplida, lo cual podía haberse realizado también por la vía del artículo 215 de la L.E.C . y no es obstáculo para ello que no existieren gastos de este tipo cuando se dicta la sentencia recurrida, tal como se admite en el primer recurso de apelación (folio 157), pues su establecimiento tiene una proyección de futuro.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente los dos recursos de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateo en nombre y representación de Doña María Antonieta y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Pilar Hidalgo López en nombre y representación de Don Pio contra la sentencia dictada en fecha 6 de Febrero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcalá de Henares en los autos de juicio verbal nº 11/07 a instancia de Doña María Antonieta contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el siguiente sentido:

- Las visitas intersemanales del Sr. Pio con su hijo Emilio abarcarán las tardes de los lunes y los miércoles, de 17 a 20 horas.

- En los periodos en que dicho litigante se encuentre en situación de paro laboral, lo que deberá justificar documentalmente, la pensión alimenticia en pro de dicho descendiente queda establecida en 120 ?, que se hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicha medida cobrara efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones de la alimentista. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2010.

- Durante los períodos de actividad laboral se mantiene la obligación alimenticia en los términos sancionados en la Sentencia de 6 de Febrero de 2008 , si bien con la actualización resultante de la aplicación del IPC, con efectos de 1º de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios deben ser abonados al 50% por ambos litigantes previo consentimiento salvo los indispensables y urgentes que solo requieren la comunicación.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.