Sentencia Civil Nº 392/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 449/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00392/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000449 /2010

SENTENCIA Nº 392

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Miguel Cabrer Barbosa

Magistrados:

D. Santiago Oliver Barceló

Dª Covadonga Sola Ruiz

En Palma de Mallorca a 4 de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, bajo el número 947/07, Rollo de Sala número 449/10, entre partes, de una, como demandante apelante DON Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales DON MATEO CABRER ACOSTA y asistido del letrado DON IGNACIO RIBAS ESTARELLAS y, de otra, como demandado apelado DON Simón , representado por el Procurador de los Tribunales DON JUAN MIGUEL PERELLÓ OLIVER y asistido del Letrado DON ANDRÉS BUADES DE ARMENTERAS.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Covadonga Sola Ruiz

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma en fecha 22 de octubre de 2009 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Paulino , representado por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, contra D. Simón , representado por el Procurador D. Juan Miguel Perelló Oliver, DECLARANDO Y CONDENANDO AL DEMANDADO A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES:

1ª) Que el demandante tiene derecho a levantar un muro o pared que separe ambas propiedades sobre la pared medianera que delimita las propiedades de ambos litigantes y de la parcela nº NUM000 , es decir, donde actualmente se encuentra la barrera instalada por el demandado tras el derrumbamiento del muro anteriormente construido por ambos litigantes, ateniéndose a las prescripciones contenidas en el art. 577 del C.C .

2ª) Que el demandante deberá habilitar un paso a través de dicho muro para respetar así el ejercicio de la servidumbre de paso constituida voluntariamente a favor de(l) predio propiedad del demandado por el demandante en escritura pública, de un anchura en ese punto de 2'5 metros, como mínimo pudiendo colocar una puerta que impida las vistas y reduzca los olores y ruidos de una finca a otra, debiendo facilitar al titular de la finca dominante el paso a través de dicha puerta a fin de que pueda ejercitar su derecho de paso.

3ª) Que el predio del demandante no está gravado por servidumbre de vistas a favor de la finca del demandado, de modo que este último no tiene derecho a gozar de vistas directas desde el lindero entre ambas fincas ni abrir huecos en la pared medianera o muro que divida ambos predios.

Por el contrario, NO PROCEDE DECLARAR que el predio del demandante no está obligado a soportar la caída sobre su propiedad de las aguas que caen sobre el tejado propiedad del demandado y NO PROCEDE LA CONDENA DEL DEMANDADO a ejecutar las obras o actuaciones necesarias a fin de evitar dicho desagüe, de modo que dicha aguas caigan sobre su propiedad o vía pública, debiendo ser el demandante quien, si así lo estima oportuno, podrá darles salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante del demandado con relación a esta servidumbre de desagüe.

SE DESESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL absolviendo a la parte demandante de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

No se imponen las costas del proceso, ni las de la demanda ni las de la reconvención, a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente las pretensiones del actor y desestima íntegramente la demanda reconvencional, se alza la parte demandante alegando como motivos de impugnación:

En primer lugar, errónea valoración de la prueba practicada, toda vez que a su entender un correcto análisis del resultado de la prueba pericial pone de manifiesto que el muro o pared que separa las propiedades de los litigante y donde actualmente se encuentra la barrera instalada por el demandado, fue levantado en terreno propiedad del actor y en consecuencia, debe tener la consideración de privativo y no medianero, de modo que debe rectificarse el pronunciamiento del fallo en el sentido de declarar su carácter privativo y con ello que la pared que se levante en dicho tramo por el actor será privativa de éste o subsidiariamente, de considerarse que dicho tramo de muro constituye medianeria entre ambos lindes, se declare su derecho a levantar pared divisoria en terreno propio, adosada a dicha medianeria.

En segundo lugar, denuncian incongruencia extra petita de la resolución de instancia con fundamento a que una vez que se ha declarado probado que el alerón o canaleta que canaliza el agua que cae sobre el tejado de la propiedad del demandado, desagua sobre la propiedad del accionante, no procede declarar la existencia de una servidumbre de desagüe, ganada tanto por prescripción como por destino del padre de familia, pues tal pretensión no fue ejercitada por ninguna de las partes litigantes, siendo que, en consecuencia, debe condenarse al demandado a ejecutar las obras o actuaciones necesarias a fin de evitar dicho desagüe, de modo que dichas aguas caigan sobre su propiedad o vía publica.

Y en tercer lugar, por lo que se refiere a las costas procesales devengadas en la instancia, deben ser impuestas a la parte demandada, tanto porque al estimarse el recurso resulta estimada íntegramente la demanda principal, como por considerar que en cualquier caso, existe una estimación sustancial de la misma, siendo que, además, ha resultado íntegramente desestimada la demanda reconvencional; por lo que termina suplicando se corrija parcialmente la sentencia de instancia en los términos interesados en su recurso.

En sentido inverso, la parte demandada oponiéndose al recurso, interesa la confirmación de la resolución de instancia con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para dar una adecuada respuesta a los motivos del recurso, se ha de comenzar con el análisis del segundo motivo de impugnación, por afectar a la propia esencia de la resolución, como es la denuncia de vicio de incongruencia; y en tal sentido, como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencias de fecha 26 de mayo de 2010 y 28 de octubre de 2010, con cita a la STS de 19 de octubre de 1999 "...Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr T.S. SS 10 de Marzo 1.998 y 24 Noviembre 1.998 ...". Más explícitamente la STS de 11 de Abril de 2.000 señala ".. La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, como ha reiterado la jurisprudencia, al proclamar que para decretar si una sentencia es incongruente o no lo es, ha de atenderse a si concede mas de lo pedido -utra petita- o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -extra petita-, y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -citra petita-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr. T.S. 1ª 18 Noviembre 1.996 , 29 Mayo , 28 Oct . , 5 Nov. 1.997 , 11 Feb , 10 de Marzo y 24 Nov. 1.998 y 4 de Mayo y 19 de Oct. 1.999 ...". Por otro lado destacar como señala la sentencia de T.S. 30 Oct. 1.999 "... El principio jurídico procesal de la congruencia, tal y como se desprende del contenido del art. 359 de la L.E.C ., supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos rectores del proceso, y no con relación a las fundamentaciones hechas en ellos, determinando que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, si bien, el ajuste o acomodo del fallo a las pretensiones de las partes, no ha de ser literal sino sustancial y razonable, no siendo lícito al Juzgador establecer el pronunciamiento al margen de los concretos términos solicitados, pero la adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, al ser suficiente una conexión íntima entre ambos términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte, y de aquí, que cualquier alteración de la causa petendi no implica desconocimiento del principio de la congruencia...". En punto a la incongruencia extra petitum señala la STC 2ª 182/2.000 de 10 de julio "... La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por la súplica -petitum- y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir -causa petendi- Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivo escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso...".

Partiendo de dicha doctrina debemos recordar que la parte apelante basa el fundamento de la denuncia del vicio de incongruencia en que con la demanda principal se denunciaba, entre otras, que la cubierta teja que cubre la terraza o patio del demandado y que discurre de forma descendiente desde su vivienda hacia la terraza del actor, sobrepasa la propiedad del primero adentrándose sobre la finca del actor, de modo que las aguas que caen sobre el referido tejado son recogidas por una canaleta que arroja el agua canalizada sobre el tejado de su aseo y vienen a caer directamente sobre el patio del actor, interesando en consecuencia, y al amparo de lo establecido en el artículo 586 del Código Civil , se declarase que no viene obligado a soportar la referida caída de aguas sobre su propiedad, obligando al demandado a ejecutar las obras y/o actuaciones necesarias a fin de que las referidas aguas caigan sobre su propiedad o vía pública. A dicha pretensión se opuso el demandado, negando que el alero de su tejado se adentre en la propiedad del actor, ya que el linde de ambas propiedades arranca desde la pared del aseo y no desde donde pretende el actor.

Siendo ello así, y una vez declarado probado en la instancia y resultado ya incontrovertido en esta alzada, que "es cierto que el alero del tejado del aseo, que se construyó para dar servicio a la casa que ahora es propiedad del demandado... sobresale sobre el terreno del demandante, superando la línea divisoria a que se viene haciendo mención, pero ello no comporta que el suelo le pertenezca, como tampoco lo que está debajo del vuelo del tejado que cubre el lugar..."(Hecho probado contenido en el Fundamento de Derecho Cuarto) resulta obligado convenir con la parte recurrente, que el pronunciamiento que se efectúa en la resolución recurrida en orden a la declaración de la existencia de una servidumbre de desagüe, adquirida por prescripción, constituye un vicio de incongruencia extra petita, toda vez que ninguna de las partes ejercitó en los autos tal acción confesoria, pues se insiste, la única alegación efectuada por el demandado respecto de aquella pretensión, no fue otra que la de considerar que las aguas vertían sobre su propiedad y no sobre la propiedad del accionante.

En consecuencia, en este extremo procede estimar el recurso del apelante, declarando al amparo de lo establecido en el artículo 586 del Código Civil , la obligación del demandado a realizar las obras necesarias para que las aguas pluviales que discurren por el tejado y cubiertas de su propiedad caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y no sobre la propiedad del demandante.

TERCERO.- Igual suerte estimatoria debe correr el primer motivo de impugnación formulado, esto es, el carácter privativo del muro que delimita las propiedades de los litigantes, pues así se concluye tras un nuevo análisis del resultado de la prueba practicada en autos, mas en concreto, del dictamen pericial elaborado por el perito D. Clemente (folios 142 y ss) en donde no sólo se afirma que "el muro colocado en 1999, para cerrar el paso entre ambas viviendas que fue demolido parcialmente en 2006 para instalar un portón de madera de dimensiones mas reducidas, no ha sido situado en el eje medianero, si no alineado a la cara interior del patio", sino que igualmente detallada donde estaba situado el muro medianero preexistente y distinto al que es objeto de autos, siendo que en el acto del juicio oral, tras levantar a mano alzada un plano de la zona, concluye con rotundidad que tanto el muro colocado en 1999 como el portal de madera esta construido en la propiedad del actor; tratándose por tanto de una pared privativa, debe rectificarse el pronunciamiento de instancia, al no resultar de aplicación a las obras que en el futuro pudieran efectuarse sobre dicho tramo por el actor, el régimen de medianera a que se refiere el artículo 577 del Código Civil .

Finalmente y por lo que se refiere a las costas devengadas en la instancia, al estimarse íntegramente las pretensiones del actor y desestimarse la demanda reconvencional, procede su imposición a la parte demandada, de conformidad con el criterio general de vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se estime que concurren elementos suficientes para considerar que el demandado ha actuado con temeridad.

CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso de apelación en los términos referidos y revocar parcialmente la resolución apelada, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON MATEO CABRER ACOSTA, en representación de DON Paulino , contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 947/07, de que de que dimana el presente Rollo de Sala, SE REVOCA PARCIALMENTE la referida resolución el sentido de declarar:

1º.- Que la línea o tramo donde se encuentra actualmente la barrera de madera y resto de muro que separa las propiedades de los litigantes se encuentra ubicada en la propiedad del actor y en consecuencia la pared que en el futuro pudiera levantar el demandante sobre dicho tramo, será privativa de éste.

2º.- Que el actor no está obligado a soportar la caída sobre su propiedad de las aguas que caen sobre el tejado propiedad del demandado, estando éste obligado a ejecutar las obras o actuaciones necesarias a fin de evitar dicho desagüe, de modo que dichas aguas caigan sobre su propiedad o vía publica.

3º.- Se confirman los pronunciamientos 2º y 3º y de desestimación de la demandada reconvencional que se contienen en la resolución de instancia.

4º.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales devengadas en la instancia.

5º.- No se hace expresa imposición sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.