Sentencia Civil Nº 392/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 490/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 490/2011

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 813/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

S E N T E N C I A núm. 392/11

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 813/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL, a instancia de D. Sixto , contra Dª. Gabriela , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Sixto representado en esta alzada por el Procurador Dª MARTA DALMASES ROVIRA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMOíntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Sixto contra doña Gabriela y ACUERDO el mantenimiento de las medidas paterno filiales fijadas en la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2007 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 281/2005, confirmada por la de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 18ª) el 20 de enero de 2009 y CONDENO al actor al pago de las costas causadas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestima su solicitud de modificación de medidas , se alza el demandante reiterando en esta alzada los argumentos en que basaba su reclamación.

Los antecedentes del caso que nos ocupa son los siguientes :

A ) En fecha 4 de marzo de 2003 se dictó sentencia por la que se acordaba atribuir a la madre la custodia del hijo común Aitor, nacido el NUM000 de 2000. En aquel procedimiento por la madre de Aitor, Sra. Gabriela , se había instado la privación de la potestad del padre por la existencia de determinadas imputaciones, e interpuesto Recurso de Apelación y no habiéndose resuelto la cuestión penal, el recurso fué parcialmente estimado en el sentido de acordar que el régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio, Sr. Sixto , se llevaría a cabo bajo supervisión de psicólogo especializado de la Generalitat de Catalunya .

B) En fecha 13 de febrero de 2002 se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona , condenando al Sr. Sixto como autor de una falta de amenazas a la Sra. Gabriela y por una falta de lesiones. La anterior sentencia fue confirmada por la de la APBarcelona, Sección 8ª , de fecha 31 de julio de 2002 .

C) En fecha 30 de Junio de 2003 se dictó sentencia por el Juzgado Penal nº 6 de los de Barcelona , condenando a Sixto como autor responsable de delito continuado de abuso sexual en la persona del menor Raul de 7 años de edad, hijo de su compañera Sra. Gabriela , y por lo tanto hermanastro de Aitor que en aquella época contaba apenas 2 años de edad. Los hechos se desarrollaron dentro del ambito familiar y en el hogar . La pena impuesta fue de dos años y seis meses de prisión, con expresa prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio con el menor por un plazo de 3 años, condenándosele asimismo como autor de una falta de malos tratos a la pena de un mes y quince dias de multa y a indemnizarle en la cantidad de 6.000 euros. Dicha sentencia fué confirmada en apelación por la dictada en fecha 13 de Noviembre de 2003 por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial .

D ) El 14 de junio de 2007 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Martorell , por la que se acordaba la modificación de las medidas sobre guarda y custodia adoptadas en la precedente sentencia de 4 de marzo 2003 y en concreto : 1) la privación de la patria potestad del aqui apelante Sr. Sixto respecto de su hijo menor de edad, Aitor, 2) la suspensión sine die del régimen de visitas y 3) el mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del padre. Contra dicha sentencia el Sr. Sixto interpuso recurso de apelación que le fué desestimado por sentencia de esta Sala de fecha 20 de enero de 2009 .

SEGUNDO.- El demandante presenta la solicitud de modificación para la recuperación de la potestad y restauración del régimen de visitas con su hijo Aitor alegando que hace cuatro años que no vé a su hijo, que está totalmente rehabilitado e integrado en la sociedad, que los hechos no afectaron a su hijo menor.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras del cese de la convivencia por separación o divorcio, , procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación de las circunstancias , o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esta variación sea sustancial , es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Pues bien, ni tan sólo en el expositivo del escrito de demanda se puede considerar que se alegue la existencia de un cambio de las circunstancias en la medida en que ni se muestra arrepentimiento por los hechos, ni se reconoce que aquellos hechos, cuya vícitma principal fué el hermano de Aitor, de apenas 7 años, tuvieron , tienen y tendrán repercusión en el estado psiquico y emocional no sólo de Raul , Laura y la Sra. Gabriela , sino también de Aitor, en su propio sentimiento de autoestima y seguridad, ni se apela a la mejora en el estado emocional o psiquico que puedo llevar a tal conducta, ni al sometimiento a una terapia que permita considerar superadas determinadas situaciones. En lo que se insiste es que nunca ha dejado de cumplir sus obligaciones con su hijo, no ha desatendido el pago de la pensión, que está pagando la hipoteca de la vivienda y esta buscando empleo, obviando que uno de los mas importantes deberes inherentes a la potestad es de educación y formación integral del hijo, al que expresamente se refiere el art. 143 del Codi de Familia.

El niño tiene derecho a crecer y ser educado por sus padres, derecho amparado por el Derecho Internacional y reconocido incluso en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, disponiéndose expresamente en el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20-11-1989 , que « Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de éstos ", pero también contiene una excepción " excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño».

Por ello, el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido, o trato negligente, precepto que se complementar con el contenido en el artículo 3 en el que se señala que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

Este Principio general tiene su reflejo en nuestro ordenamiento jurídico, entre otros y principalmente, en el artículo 172.4 del Código Civil , y en el artículo 5 de la Llei 37/1991 y el mencionado art. 143 del Codi de Familia. Cuando concurran circunstancias especiales que justifique la adopción de cualquier medida y entre estas y la mas grave la privación de la potestad, cún aplciando un criterior restrcitico lo que ha de primar es el bienestar del menor, la garantia de la protección del niño ante cualquier posible perjuicio o prevención de un riesgo .

Los antecedentes del caso y la ausencia de ese trabajo de introspeccción acerca de su gravedad llevan necesariamente a pensar que persiste la situación de riesgo aunque la víctima directa de los hechos no fuera Aitor sino su hermano mayor. EL mantenimiento de una posible relación personal entre Aitor y su padre , cuando la relación fraterna es buena, podría además provocar una situación de conflicto de lealtades en el menor de conscuencias imprevisibles. Es más, ya con anterioridad ha haberse procedido pro sentencia a la declaración de privación de la potestad, se había producido una situación de falta de relación personal entre el padre y el hijo, lo que indica la fragilidad del vínculo entre ambos.

Como acertadamente señalaba el Ministerio Fiscal , la solicitud de modificacion se presenta apenas un año despues de dictarse sentencia por esta Sala ratificando la resolución de privación de la potestad y estando aún vigente la prohibición de aproximación al domicilio donde reside el menor. El hecho de que el padre haya cumplido condena no implica que hayan desaparecido las circunstancias que llevaron al juzgador a acordar la medida ni que se halle plenamente rehabilitado. En realidad, la demanda de modificación se rpesenta el 25 de noviembre de 2009 , es decir apenas 11 meses despues de dictarse por esta Sala la sentencia de apelación confirmando la privación de la potestad por unos razonamientos juridicos que se dan en esta nueva sentencia por reproducidos en la medida en que nada ha cambiado. ,

Tampoco parece razonable imponer un régimen de visitas, es decir, permitir una relación personal, cuando existen indicadores de la existencia de una situación de riesgo y se causó un perjuicio grave al estado emocional del menor, siendo como es que el régimen de visitas es un complejo entramado de derechos y obligaciones en tanto refuerza el vínculo y al mismo tiempo tiene un aspecto educador y formativo. En consecuencia y por todo lo expuesto , procede confirmar la resolución de instancia.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso y la falta de consistencia de los argumentos del apelante , efectuando sistemática aplicación de lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se le imponen las costas de esta alzada con expresa declaración de temeridad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Sixto r epresentado por la Procuradora Doña Marta Dalmases Rovira contra la Sentencia dictada el día 16 de junio de 2010 en el Procedimiento sobre Modificacion de Medidas sobre Guarda y Custodia Autos nº 813/2009 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell, SE CONFIRMA la referida sentencia , con imposición de las costas de esta alzada al apelante y expresa declaración de temeridad .

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.