Sentencia Civil Nº 392/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 670/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 670/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 596/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7)

S E N T E N C I A núm. 392/11

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 596/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7 ), a instancia de D. Dionisio , contra Dª. Zaida , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio contra la Sentencia dictada en los mismos por el Sr. Juez del expresado Juzgado, el día 23-11-09, y contra el auto aclaratorio de fecha 22-12-09, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Dionisio contra Dª. Zaida y declarar el divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 9 de diciembre de 2000. Se declara disuelto dicho matrimonio.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1.-La guarda y custodia del menor Jorge se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-Como régimen de visitas del padre con el menor se establece el siguiente:

a)Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, en que será entregado en el domicilio materno. Los festivos intersemanales consecutivos o anteriores a un fin de semana o puentes escolares serán disfrutados por aquel de los dos progenitores que le haya correspondido estar con el menor en el fin de semana. Los restantes festivos intersemanales serán disfrutados por los progenitores de forma alternativa.

b)Todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que será entregado en el domicilio materno.

c)En las vacaciones de verano, los años impares el padre estará con el menor la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, correspondiéndole a la madre la segunda de julio y la segunda de agosto. En los años pares será al contrario.

d)En las vacaciones de Navidad, el menor estará con su padre los años impares desde el día 24 de diciembre al 30 de diciembre y en los pares desde el 31 de diciembre al 6 de enero.

e)En las vacaciones de Semana Santa el menor permanecerá con cada progenitor la mitad del período vacacional escolar, disfrutando en los años impares el primer período el padre (que se iniciará el sábado anterior al domingo de Ramos hasta el miércoles, ambos inclusive) y la madre el segundo período (de Jueves Santo a Lunes de Pascua inclusive), y alternándose así en el siguiente año. En los años pares la madre disfrutará del menor durante el primer período y el segundo estará con el padre.

f)Durante los períodos vacacionales no regirá el régimen de visitas de fines de semana y el menor será recogido en el domicilio materno a las 10 horas del primer día y entregado en el mismo domicilio a las 21 horas del último día.

g)Para reiniciar las visitas de fines de semana quincenales después de los períodos vacacionales, el progenitor que no haya tenido en su compañía al hijo el último fin de semana antes del inicio del período vacacional, disfrutará con el menor del primer fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional correspondiente.

3.-El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre.

4.-D. Dionisio deberá abonar a Dª. Zaida , en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, la cantidad de 267 euros. Esta cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte actora, y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC nacional según las publicaciones oficiales.

5.-Los gastos extraordinarios que genere el menor serán abonados por ambos progenitores por mitad.

6.-No se establece medida alguna en relación al pago del préstamo hipotecario ni personal.

No se establece condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, expídase testimonio de la misma a fin de proceder a su anotación al margen de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

Frente a esta sentencia cabe recurso de apelación, que deberá ser preparado, en su caso, en el plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al de su notificación, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado.

Así lo acuerdo, mando y firmo".

Asimismo, la parte dispositiva del Auto de 22-12-09 dice literalmente: "PARTE DISPOSITIVA: Se aclara la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009 en el sentido de que la referencia a las vacaciones de Navidad se entiende efectuada a las vacaciones escolares de Navidad.

No procede efectuar el resto de aclaraciones solicitadas.

Frente a este auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a que se refiere.

Así lo acuerdo, mado y firmo".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y auto aclaratorio se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando la guarda y custodia del hijo común, que hoy cuenta con nueve años de edad, estableciéndose un régimen de visitas para la madre, el uso de la vivienda que fuera conyugal, y una obligación de pagar una pensión alimenticia a cargo de aquélla de 250 €; subsidiariamente, solicita un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o 17 horas, hasta la entrada al mismo el lunes, y dos días intersemanales, miércoles y jueves, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el viernes, estableciéndose a su cargo una pensión alimenticia de 150 €. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO .- Nos encontramos en el caso con que la sentencia de separación de 3-6-2005 , la cual homologó el convenio de 15-4-2005, otorgó la guarda y custodia a la madre, estableció un régimen de visitas ordinario que incluía dos tardes intersemanales, martes y jueves , desde la salida del colegio hasta las 20 horas y mitad de las vacaciones, una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 €, y la obligación de pagar cada uno la mitad del préstamo con garantía hipotecaria. Tal sentencia fue modificada por la de 30-11-2007 en el sentido de limitar tal régimen de visitas a una tarde intersemanal realizándose la entrega en un punto de encuentro a fin de respetar la orden de alejamiento establecida en la sentencia de 1-3-2007 que condena al hoy apelante por amenazas. Pues bien, según el informe del SATAV de 15-9-2009, el hijo , que convive con su madre, la nueva pareja de la misma y el hermano que ha nacido de esta relación, está adaptado a su situación, no habiéndose encontrado indicadores objetivos para valorar la introducción de modificaciones al respecto, con lo que la sentencia desestima la pretensión inicial. Y no podemos sino confirmar dicha resolución. El menor siempre ha convivido con su madre y no existe circunstancia que justifique la necesidad de cambio. Manifestaba el recurrente que la madre no protege la figura paterna y predispone al menor contra él, pero ello no ha quedado en absoluto acreditado; muy por el contrario del desarrollo de la vista se infiere una tendencia del apelante a la culpabilización de la madre, contra la que desencadena todo tipo de reproches sobre el fin de la relación matrimonial y sus capacidades personales. En definitiva, no dándose razones objetivas para la modificación que se examina, es por lo que debemos desestimar este motivo de recurso, así como el relativo al régimen de visitas solicitado de forma subsidiaria y a la atribución del uso de la vivienda, al haberse acordado al amparo del art. 83 CF .

TERCERO .- Y en cuanto a la pensión alimenticia, vemos que la sentencia no hace sino actualizar la pensión convenida en el año 2005. Debemos confirmar tal medida, dado que desconocemos exactamente los ingresos del apelante -reconoció , que no acreditó, en la vista ingresar unos 1.200 -1300 € más comisiones como comercial en el sector de seguros --, la madre solo percibía desempleo por 451,61 € (terminaba el periodo de percepción en julio de 2009), y además, la misma paga la totalidad del la cuota mensual del préstamo con garantía hipotecaria, 540 €, la mitad de la cual le corresponde pagar a aquél, y muy fundamentalmente porque desconocemos los ingresos de las partes al tiempo del convenio, por lo que nos faltan los parámetros básicos para examinar una supuesta modificación de las circunstancias económicas que pudieran justificar la modificación a la baja de la pensión, por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se resuelve.

CUARTO .- Dada la resolución que se adopta las costas son de imposición al apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Dionisio , contra la sentencia de fecha 23-11-2009 así como contra el auto aclaratorio de 22-12-2009, dictados por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Sabadell, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, ello condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.