Sentencia Civil Nº 392/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 265/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 5ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-10/031715

Apel.j.verbal L2/ Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa. 2000ko pzl 265/11

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) /

Autos de Juicio verbal L2/ 1468/10 (e)ko autoak

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Recurrente / Errekurtsogilea: Benjamín

Procurador / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado / Abokatua:

Recurrido / Errekurritua: OLASKOA S.A.

Procurador / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado / Abokatua: CARLOS MARIO MARRA PASCUAL

SENTENCIA Nº 392/11

MAGISTRADO

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 13 de octubre de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Verbal, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12, de Bilbao, y del que son partes como demandante, Dª María Consuelo , en representación como titular de la patria potestad de su hijo, D, Benjamín , representada por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana y dirigida por el Letrado D. Ángel Freijo, y como demandada, la mercantil OLAKOA, S. A., representada por la Procuradora, Dª Paula Basterreche y dirigida por el Letrado D. Carlos Marra.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 21 de marzo de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Francisco Ramón Atela Arana, en nombre y representación de Doña María Consuelo , quien actúa en representación de su hijo menor de edad, D. Benjamín , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la mercantil OLAKOA S.A, representada por la procuradora Doña Paula Basterreche Arcocha, de todos los pedimentos formulados contra la misma. La parte actora abonará las costas en su totalidad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Benjamín ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del actor frente a la sentencia apelada - que ha desestimado la demanda que interpone en pretensión resarcitoria por las lesiones sufridas el día 27 de marzo de 2010 en el establecimiento de la demandada, sala de fiestas denominada " Rockstar ", en que se encontraba bailando en la pista destinada a dicho uso cuando cayó al suelo cortándose en la base del primer dedo de su mano izquierda con un cristal - en un alegato impugnatorio de la valoración probatoria que concluye con pretensión de íntegra estimación de su demanda que no va aquí a ser estimado por las siguientes razones.

Ha de partirse al respecto de los hechos alegados en sustento de la demanda, en que se afirma la presencia en el suelo de una importante cantidad de líquido derramado y cristales sin existencia de zona señalizada, ni limitada, ni restringida en el paso temporalmente, de forma que lo que se imputa a la demandada - y así se concreta en la fundamentación jurídica del escrito inicial ( Fundamento VIII ) frente a la apreciación por la juzgadora a quo, que se combate por este recurrente, de que no se determinado por la parte actora cuáles son las medidas cuya adopción omitió dicha demandada - es que no adoptó actuación alguna tendente a limpiar el suelo a fin de evitar resbalones o caídas de los clientes y que no colocara aviso alguno para destacar el peligro, de forma que se sostiene que por parte de la titular del establecimiento no se pusieron todo los medios para que no se produjese un hecho como el que se produjo.

Pues bien, como también se razona en la sentencia apelada, y ello es lo trascendente y aquí se comparte, no se han acreditado por la actora, y sobre ella recaía la carga probatoria, los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, puesto que para que pueda exigirse responsabilidad a la titular del establecimiento es indispensable la existencia de una prueba terminante de su culpabilidad, y de esta prueba es de la que aquí se carece, la que no puede obtenerse con sustento en el artículo 304 LEC que se invoca con infringido, cuando, además de que el uso de la "ficta confessio " resulta ser, como indica el verbo " podrá " que el precepto utiliza, una facultad discrecional, que no arbitraria, del órgano enjuiciador, facultad que no puede actuarse sin razonamiento alguno o de manera automática, sino con un uso prudente en atención a su finalidad, tal no constituye prueba plena sino una de las que permite la Ley procesal, como recuerda la reciente STS de 22 de diciembre de 2005 , no pudiendo mediante su invocación alterarse la valoración conjunta de la totalidad del material probatorio efectuada por el juzgador a quo cual la que aquí se ha dado.

En este sentido ha de traerse a colación la STS de 21 de diciembre de 2005 que reitera doctrina anterior expresando: " Dice la sentencia de 11 de junio de 2004 que "esta Sala tiene declarado que la tendencia jurisprudencial hacía una objetivación de la culpa extra contractual mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable elemento integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad por culpa extracontractual, de tal modo que si de la prueba practicada, con inversión o sin ella, aparece plenamente acreditado que en la producción del resultado dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino ninguna culpa por parte del demandado o demandados, ha de excluirse la responsabilidad de los mismos ( sentencia de 28 de noviembre de 1998 y en el mismo sentido sentencia de 8 de marzo de 1999 )"; en el mismo sentido , la sentencia de 23 de enero de 2004 destaca como la jurisprudencia ha ido evolucionando en el sentido de objetivizar la responsabilidad, pero semejante cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa ( sentencia de 23 de abril de 1998 ) ".

Por demás, debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( Sentencia de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( Sentencia de 2 de marzo de 2006 , que también cita la de 11 de noviembre de 2005 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia de 17 de junio de 2003 , y de 31 de octubre de 2006 ); y también riesgos generales de la vida por tratarse de obstáculos que se encuentran dentro de la normalidad o que tienen el carácter de previsibles para la víctima y cuando la caída pueda deberse a distracción del perjudicado ( STS de 19 de febrero de 2007 ).

En el presente caso consta que los hechos se produjeron en el interior de la sala de fiestas de la demandada con ocasión de la celebración de una fiesta estudiantil ampliamente concurrida, para la que había sido alquilada ; que la demandada contaba con dotación de personal a los efectos de retirada de vasos y limpieza de los lugares en que se pudiera haber producido la caída de bebida y que no consta hubieran hecho dejación de su trabajo el día de autos; y puede observarse además en las fotografías incorporadas a las actuaciones la colocación en las columnas existentes en las esquinas de la pista de baile de posavasos al objeto de que las personas que pretendan bailar no lo realicen portando sus consumiciones respectivas. Y desde esta perspectiva y cuando no existe ningún dato que permita concluir que la presencia de líquido derramado y cristales en el suelo hubiera sido una situación conocida por la demandada, permanencial, mantenida y consentida que hiciera patente la omisión de la consecuente y necesaria actividad de limpieza como quedó dicho en STS de 30 de diciembre de 1992 , o siquiera la omisión de su señalización, ignorándose absolutamente el tiempo de permanencia en el lugar del líquido en que resbaló el demandante, no puede apreciarse se haya incurrido por la demandada en una falta de diligencia por cuanto la exigible a la misma no es otra que la que resulta de la aplicación de la regla contenida en el artículo 1104 del Código Civil , y ésta es la que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, siendo las medidas adoptadas más que razonables sin que pueda pretenderse el control personal uno a uno de cada uno de los asistentes a la fiesta a fin de que no accedan a la pista de baile con sus consumiciones, más si se piensa en el aforo del local y en que el día de los hechos la asistencia era de unas trescientas cincuenta personas. Ni tal control es lo usual y corriente ni tampoco lo es ni en locales ni en fiestas como el de autos que hubieran de servirse las consumiciones en vasos de plástico, según lo que se alude por el recurrente al socaire de una afirmación del testigo Sr. Laureano , encargado de la sala de fiestas, extraída de un contexto en el que el propio testigo indica la improcedencia de su utilización, imputación por demás que no efectuó en la demanda quedando así sustraída de un verdadero debate contradictorio.

Por tales razones y cuando tampoco cabe derivar responsabilidad a la demandada por el acceso a la fiesta del demandante en fecha en que aún no había alcanzado la mayoría de edad, encontrándose a pocos meses de cumplir los dieciocho años, ya que, además de que tampoco se imputó en su momento procesal oportuno por tal hecho tan siquiera se alega, menos se prueba, que la invitación que posibilita la entrada le hubiera sido adquirida a la demandada y no a los organizadores de la fiesta y en cualquier caso se trata de hecho que no guarda relación de causalidad adecuada con el resultado dañoso por el que se demanda, no procede sino la confirmación de la sentencia apelada con íntegra desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

SEGUNDO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benjamín contra la sentencia dictada el día 21 de marzo de 2011 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en el Juicio Verbal nº 1468/10 , debo confirmar y confirmo dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.