Sentencia Civil Nº 392/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 851/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 851/2011-P

Procedencia: Juicio Verbal sobre reclamación cantidad nº 261/2011 del Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona

S E N T E N C I A Nº392/2012

Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a:

D/Dª.MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, los presentes autos de Juicio Verbal sobre reclamación cantidad nº 261/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de Dª. Sonsoles , contra D. Salvador , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 8 de julio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Sonsoles contra don Salvador , y condeno al demandado a pagar a la actora la cantidad de 1.443,83 euros de principal, más los intereses legales devengados por dicha suma desde hoy hasta su pago efectivo a dicha actora; absuelvo al demandado del resto de pedimentos de condena de dicha demanda, conforme a lo expuesto. Todo ello sin especial imposición de las costas procesales, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 28 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma.Sra. Magistrada. Dª.MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución de la cuestión litigiosa, cabe expresar que en la demanda origen de las actuaciones doña Sonsoles , tras expresar que había contraído matrimonio con el demandado, el 30 mayo 1992, que se dictó sentencia de divorcio el 15 noviembre 2006, confirmada por esta Audiencia el 2 noviembre 2007, que el domicilio familiar se fijó a favor de la esposa y del que ambos eran propietarios por mitades indivisas, para cuya adquisición ambas partes subrogaron en un préstamo hipotecario, expresaba que en la fecha actual, la cuota hipotecaria ascendía a 695,92 € al mes ,actualizándose de acuerdo con las variaciones de interés en los meses de octubre, por lo que en octubre de 2010 ascendía a 726 y en la actualidad, serán aquellos 695,92 €.

Que el demandado vino satisfaciendo la mitad de la cuotas hipotecarias hasta el mes de junio 2010, realizando ingresos de su mitad en la cuenta común donde consta domiciliada la misma, más que, a partir del mes de julio de 2010, dejó de atender el pago de la mitad así como la mitad del importe del seguro que grava la misma, razón por la que desde que dicho mes de Julio la actora se había visto obligada a hacer efectiva la correspondiente parte del demandado. Para acreditación de los ingresos efectuados por doña Sonsoles en esta cuenta , correspondientes a la mitad de la cuota hipotecaria mensual ,se acompañaba el documento número cinco y resguardos como documento 6,7,8,9, 10 ,11 y12.

En el hecho tercero, acompañó un cuadro de cantidades abonadas por cuenta del demandado, las fechas de los resguardos de ingresos ascendiendo a 2846,97 €, que incluían el 50% también del seguro de la vivienda, y añadía 53, 31 € de intereses, por lo que la totalidad de lo reclamado ascendía a la suma de 2.900,28 €. En el acto de juicio se acompañó nueva documentación, de los sucesivos impagos hasta Junio de 2011, fijando el importe en 4.365,13 €. Consta que ya en fecha 4 de Octubre de 2010, se reclamó al demandado el importe de 1.372 €, correspondiente a los anticipos de Julio, Agosto, Septiembre y octubre de 2010.( doc 13 bis).

La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, tras rechazar lo reclamado por el seguro del hogar, por sr la actora l que usaba la vivienda, repeliendo que gravara la hipoteca, y contratado en Febrero del año actual, concluía que las cuotas correspondientes a la hipoteca para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado vivienda familiar, constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, quedaba incluida en el artículo 1362. Segundo del código civil y no constituía una carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del código civil común , volviendo al caso dado se había extinguido dicha sociedad formando una comunidad indivisa, era aplicable la presunción de igualdad en la participación en la comunidad, también en las cargas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 552-uno. Tres y 552-ocho del libro quinto del código civil de Cataluña , por parte del condueño.

A continuación expresaba que no se compartían los cálculos de la demanda, y tras efectuar los se consideró oportunos, obtenía la cantidad de 1443,83 €. En relación a los intereses, expresaba que era aplicable el artículo 552-ocho. Dos del código civil de Cataluña , por lo que no compartía que el díes a quo, fuera el del respectivo vencimiento y que debía ser el de esta resolución liquidatoria de lo debido. No efectuaba imposición de costas.

Frente a la misma, se interpone el presente recurso, en el que, en síntesis ,se alegó: el seguro de vivienda resulta obligatorio para todo propietario, siendo un gasto inherente a la propiedad, que cubre, caso de siniestro, la vivienda y ,por ello, la beneficiaria era la entidad bancaria prestamista, y no podía entenderse que fuera un gasto propio de la usuaria, y así al documento 13, constaba que la vivienda era copropiedad de ambos, el riesgo asegurado el continente de la vivienda y el beneficiario la Caixa y que el juez no había valorado que el demandado no había expresado su negativa a pagar dicho concepto, ello a pesar de las reiteradas comunicaciones que se le realizaron de forma extrajudicial y siendo además, que en los últimos años, lo había venido abonando, de forma conjunta con el pago de la mitad de su cuota hipotecaria.

Invocaba el artículo 233-23. Uno del código civil de Cataluña , concluyendo que debieron incluirse los 81 ,84 € de mitad del seguro que había anticipado la actora. En el fundamento segundo, efectuaba consideraciones acerca de la deuda hipotecaria y en el tercero , que fuera o no aplicable lo que dispone al juez, se llegaba la misma conclusión de que, la carga hipotecaria, constituía una obligación que debían asumir ambos condueños, determinada por dicha condición derivada del título constitutivo, y por supuesto, que existiendo escritura hipotecaria donde ambos se obligan con la entidad bancaria, por la regla de solidaridad, debía responder con los correspondientes reembolsos. Entendía, sin embargo, que debía concederse a favor de la actora toda la cantidad solicitada en la demanda y que, sin tener en cuenta los nuevos vencimientos que ascendían hasta febrero 2011 a 2765,3 €.

Que no se compartían los cálculos que realiza el juez, al no tener en cuenta los ingresos que realizó la actora mediante la documentación aportada tanto en la demanda, como en el acto del juicio, que el señor Salvador , conocía perfectamente cuando se cobraba la hipoteca, y el saldo a la fecha en que dejó de pagar, ya que es el primer titular de la cuenta y conoce asimismo las consecuencias de sus impagos que suponen gastos de intereses y que, si bien no se reclama exactamente la mitad de las cuotas hipotecarias de julio de 2010, ello fue porque el señor Salvador dejó de pagar en julio de 2010 y entonces existía un pequeño saldo común en la cuenta que tuvo que regularizar la actora , y que desde julio de 2010 la entidad bancaria hace dos detracciones, no analizándose en la sentencia la última página que obra al documento cinco, que consiste en extracto de movimientos de la cuenta , que el uno de junio de 2010, había un saldo acreedor 321 ,14 €, el 30 junio doña Sonsoles ingresa la mitad de su cuota y el 12 julio vuelve a ingresar 262 € al quedar pendiente la parte del señor Salvador ; es ahí cuando deja de pagar sucesivamente las mitades hipotecarias siguientes constando el 12 julio un cargo por impagado de 18,03 €, a partir de ahí, Dª Sonsoles sigue realizando su pago el 29 marzo por importe de 363,48 € y dos días después realiza ingreso por cuenta del señor Salvador , siendo por ello que en Julio ,no coincide exactamente con la mitad; julio, documento cinco la entidad detrae 483,89 € + 243,24 en fecha 12 julio 2010, por lo que deben computarse los 262 € que anticipado en Sonsoles ; en agosto septiembre y octubre se detrae por la entidad la totalidad del préstamo , si bien todos los meses doña Sonsoles realiza los dos ingresos uno concepto de nómina y otro a cuenta del demandado, por lo que cada mes deben computarse 363 €, en noviembre de 2010 la cuota hipotecaria asciende a 695,92 € haciéndose también dos ingresos y estableciéndose en 348 € el anticipo al demandado, al igual que en diciembre de 2010 y en enero de 2011 realiza un anticipo de 370,3 €, documento 11, a tenor del documento 27 un anticipo de 348 €, concluyendo que la prueba demostraba que desde julio de 2010 hasta febrero 2011 el demandado adeuda 2765,3 € y no los 1443,83 € que se establecían en sentencia.

En relación a la procedencia o no de la liquidación en ejecución de las cantidades devengadas con posterioridad a la sentencia, expresaba que lo resuelto no era acorde con los artículos 219 y 220 de la ley de Enj civil y que también era procedente la condena a abonar las cantidades que se van devengando durante la tramitación hasta el juicio y que hacía un total de 4.365,3 €, habiendo sido acreditadas por la documental correspondiente. En cuanto a los intereses, expresa que es preferente lo dispuesto en el artículo 552. 8. 2 del libro quinto del código civil de Cataluña , ya que ambos son deudores de la misma obligación solidaria frente a la entidad bancaria, y saben y conocen cuando y como deben realizar su obligación y, que, por tanto, debía aplicarse el artículo 1145. Dos del código civil . Se acompañará como documentos uno y dos extractos relativos a la cuenta corriente en la que se realizaba el pago de la hipoteca, así como los pagos realizados por la actora los meses de Enero y Febrero de 2011.

SEGUNDO.- Establece la sentencia de 28 de Marzo de 2001 : Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( Art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que seconsidera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio.

En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

TERCERO. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

Por consiguiente, se comparte la decisión de no estimar que tal pago, sea carga del matrimonio, y que, en el caso, la cuota correspondiente deba ser satisfecha por mitad por ambos esposos. Y es que pagado el total de lo adeudado por uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código Civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo" . A su vez, la STS de 23 de octubre de 2008 , que cita las SSTS de 11 de octubre de 2007 , de 16 de junio de 1969 , de 12 de junio de 1976 , de 29 de mayo de 1984 , de 13 de febrero de 1988 y de 15 de noviembre de 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del art. 1.158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, "la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con los dispuesto en el artículo 1.212 del Código Civil ".

Por su parte, debe tenerse en cuenta que el Artículo 233-23. Del Código civil de Cataluña , y en las obligaciones por razón de la vivienda, establece que:

1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Pues bien , una vez examinada la documental acompañada por la actora, se concluye que justifica como cuando se celebra el juicio , Junio de 2011, lo adeudado, s.e.u.o , por razón de los anticipos de la parte de hipoteca a cargo del demandado era junto con la parte correspondiente al seguro de 4.238,97 € ( folio 94), observándose como cada mes se hacen dos ingresos y dos cargos, los primeros realizados por la demandante, por lo que debe ser condenado el demandado a su abono.

Se incluye la parte de seguro, como hace a vía de ej la sentencia de esta Audiencia de fecha 3 de Marzo de 2011 , por así preverse en el artc 233, por cuanto el beneficiario del continente es la entidad hipotecante, y aun cuando se concierta el aportado en 2011, ello no significa que no existiese otro previo, y no puede desconocerse que el demandado ni se ha opuesto ni ha formulado oposición o pluspetición a su abono.

En relación a los intereses, cabe decir que , como antes se ha indicado, al abonar la actora la parte del demandado, no se produce una subrogación en el crédito y en la solidaridad, sino que nace una acción de reembolso y que por ello debe aplicarse lo previsto en el artc 552.8 del Código Civil de Cataluña, de tal forma que como la primera reclamación se produce en Octubre de de 2010, deben deducirse de los cálculos las sumas de 14,90, 19,39 y 17,54 ( folio 94), por lo que la condena por principal e intereses hasta Junio de 2011 se establece en 4.313,30 €.

TERCERO.- Finalmente, y en cuanto a la condena futura ,y como dijo la SS de A.P Barcelona 18 de mayo de 2009 , el art. 220 LEC limita las condenas de futuro a la reclamación de intereses o prestaciones periódicas que se devenguen con posterioridad al momento de dictarse la sentencia, mientras que la reclamación que realiza el actor reconvencional se basa en el derecho de repetición que tiene frente a la otra parte, por venir abonando él en solitario la cuota de amortización del préstamo hipotecario que correspondería abonar a ambos por mitad, por lo que si bien por economía procesal se concedieron hasta el día del juicio, y sin perjuicio de que, como antes se ha dicho, el demandado está obligado a abonar la parte correspondiente del préstamo, no puede establecerse esa condena de futuro, que dependerá de que se siga anticipando, y nazca el derecho de repetición.

CUARTO.- La sustancial estimación de la demanda, comporta que se impongan al demandado las costas de la 1ª Instancia, sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación ,interpuesto por la representación procesal de doña Sonsoles , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 50 de Barcelona, en los autos de juicio verbal 261/2011, de fecha 8 julio 2011, debo revocar en parte dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda que aquella interpuso contra don Salvador , debo condenar y condenó este último a abonar a la actora la suma de 4313,30 €, de principal e intereses por los anticipos realizados por aquella hasta junio de 2011, intereses legales desde la demanda, así como al pago de los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil , desde esta resolución, imponiendo también al demandado las costas de la primera instancia y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el/la Magistrado/a que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.