Sentencia Civil Nº 392/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 130/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00392/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 42 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2010 0016161

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2012

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001726 /2010

Apelante: CONTRATAS REGUEIRO SL, CONSTRUCTORA LEYCO SA

Procurador: MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ, SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: , JOSE CAMAZON LINACERO

Apelado: CONTRATAS REGUEIRO SL, CONSTRUCTORA LEYCO SA

Procurador: MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ, SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: , JOSE CAMAZON LINACERO

SENTENCIA Nº 392/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Uno de Octubre de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 130/2012, en el que han sido partes CONTRATAS REGUEIRO, S.L., representada por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez y asistida por el Letrado D. Manuel Rodríguez Velázquez, y CONSTRUCTORA LEYCO, S.A., representada por la Procuradora Dª Susana Belinchón García y asistida por el letrado D. José Camazón Linacero, como APELANTES y APELADAS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 1726/2010 del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Muñiz Sánchez, en nombre y representación de CONTRATAS REGUEIRO S.L. contra CONSTRUCTORA LEYCO S.L., y en su virtud, condeno a dicha demandada a que abone al actora la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS, más el interés legal desde la interpelación judicial, sin imposición de las costas ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes. Admitidos a trámite los recursos de apelación interpuestos, se dio traslado a la contraparte para su impugnación. Por ambas partes se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario. Sustanciados los recursos de apelación por sus trámites se remitieron los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de este tribunal, donde se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Fueron recibidos los autos en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de este tribunal el día 29 de febrero de 2012. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia estima en parte la demanda presentada y condena a la demandada al pago de 3.797,52 euros: se minora la cantidad inicialmente reclamada en 12.360,98 euros como valor correspondiente a la diferencia de espesores y densidades detectados en relación con los contratados.

La demandante, en su recurso de apelación, solicita la estimación de la demanda por entender que cumplió con las obligaciones contraídas, por lo que no resulta justificada minoración alguna del precio. Y la demandada, en su recurso de apelación, solicita la total desestimación de la demanda porque, además de las diferencias cualitativas y cuantitativas entre el firme contratado y el ejecutado, la obra realizada adolecía de defectos cuya reparación supone un coste que, sumado a la minoración antes indicada, supondría una cantidad superior al importe reclamado con la demanda.

SEGUNDO .- Recurso de apelación interpuesto por Contratas Regueiro, S.L. (demandante).

Se articula el recurso de apelación en cuatro motivos, para cuya enumeración seguimos los propios términos en él empleados:

1.- Infracción de lo dispuesto por el artículo 217 en relación con el artículo 317.6 LEC

El artículo 217 de la LEC contiene normas sobre la carga de la prueba y el apartado 6 del artículo 317 de la LEC no es más que la descripción de determinados documentos públicos. El desarrollo que se articula a continuación no guarda relación con la carga de la prueba sino con su valoración, por lo que hemos de dejar de lado el artículo 217 LEC , e incluso del artículo 317.6, para centrarnos en la valoración de la prueba.

a) Se alude a error en la valoración de la prueba apreciada en su conjunto.

Los documentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del art. 317 hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Nada hay que objetar a la recepción de la obra sin reservas ni objeciones, que es lo que se pretende hacer ver por la parte recurrente, pero lo que se cuestiona no es la entrega de la obra, e incluso, como se indica en la certificación que se cita en el recurso de apelación, que los materiales " tienen el suficiente carácter impermeable y resistentes los hidrocarburos para impedir filtraciones al suelo ". El problema que se plantea no es tanto la inviabilidad o absoluta inutilidad del trabajo realizado como determinar su coste. Dicho de otra forma, tal vez el resultado aplicado sea suficiente para garantizar su viabilidad pero su coste se ha de determinar en atención a la calidad del producto y a las mediciones correspondientes. La demandante se obligó a ejecutar una obra determinada y, a cambio, es acreedora de su precio que se fijó en atención a mediciones. Está claro que ninguna de las partes puede fijar unilateralmente el precio, y para determinarlo no tiene sentido entrar a debatir si lo ejecutado es idóneo o quién fue el que dirigió la obra, porque no se trata de establecer responsabilidades sino de valorar el coste de la obra. Por ello, lo que hayan certificado los técnicos sobre la finalización de la obra podrá ser útil para indicar si fue terminada y para su eventual entrega al dueño de la obra, pero quien la ha realizado tiene derecho a exigir por aquello que ha realizado, no por aquello que no realizó. Y lo que realizó (mediciones y calidades) viene establecido pericialmente, porque sólo el informe pericial presentado por la demandada establece de forma objetiva mediciones y calidades, y es en función de tales datos como se llega a determinar el precio. Es más, el informe pericial parte de los datos de densidad media obtenidas "en los testigos aportados por la propia Contratas Regueiro" que "es del orden de 2,29 T/m3" cuando, como informe el perito judicial, debe de tener una densidad media de 2,40 T/m3, lo que lleva al perito a reducir el coste de la factura en tal porcentaje por esa diferencia de densidad. Y las demás reducciones por diferencias de espesores la establece igualmente a partir de "los testigos de Contratas Regueiro".

En definitiva, que unos técnicos hayan certificado el final de obra ninguna relevancia tiene cuando se trata de determinar el precio conforme a calidades y mediciones: la obra puede ser idónea pero el precio a pagar por ella se ha de corresponder con las calidades y mediciones. En este caso, además, se pactó el precio por unidad de medida, por lo que es preciso acreditar mediciones y densidades para determinar el precio; obviamente será mayor cuanto mayor sea la densidad y espesor del material, y menor en caso contrario.

B) Intervención del Jefe de Obra de la demandada (D. Cipriano) en la dirección de las obras.

No aparece acreditado que fuera D. Cipriano quien dirigiera las obras realizadas, máxime cuando la demandante contaba con su propio Jefe de Obra y Dirección Técnica. Es normal que en toda obra el contratista destaque alguna persona de confianza para supervisarlas, pero no se debe de confundir supervisión con dirección de los trabajos. En cualquier caso, y como se ha indicado, el objeto del procedimiento es la determinación del precio, que la demandante fija en sus facturas 021/2010 y 53/2010, y que es cuestionado por la demandada. Al no estar determinado el precio hemos de recurrir a la única prueba que obra en autos para determinarlo: la prueba pericial. Y en ella se funda la sentencia para fijar el importe del precio y establecer conclusiones sobre la procedencia o improcedencia de la acción ejercitada.

C) Expediente administrativo en el que se contienen las certificaciones emitidas por el ingeniero de caminos.

Reiteramos que la sentencia recurrida no entra en valoración de daños y perjuicios, sino que se limita a determinar el precio de la obra ejecutada, y lo hace sobre el único informe técnico obrante en autos que se refiere a ello. Insistimos: los trabajos realizados pueden ser idóneos y, por tal motivo, se expiden las oportunas licencias, pero que los trabajos sean idóneos no significa que el precio venga determinado por lo que la demandante refleje en sus facturas.

En relación con la pasividad de la demanda, no debemos de olvidar que la obra fue entregada y que, por lo tanto, ninguna objeción tenía -en principio- que formular, pero lo cierto es que nunca llegó a pagar el precio que se le reclamaba, lo que es claro indicativo de que para la demandada el precio de la obra no excedía del importe que ya había abonado.

D) Pago íntegro del precio de la obra por parte de la dueña de la obra a la contratista.

El contrato que suscribe la demandante con la demandada es un contrato de obra, y se rige por sus propias estipulaciones. Si se pactó un precio en atención a mediciones y calidades aquél se debe determinar en función de lo pactado, al margen de lo que la demandada haya pactado por terceros. Aun cuando el dueño de la obra sea un tercero, con quien se obliga la demandante es con la demandada, de modo que el precio de la obra se fija en atención a lo pactado y, en este caso, pericialmente sobre la base de mediciones y calidades, porque no se pactó un precio alzado sino por medida. Si la demandada ha resultado favorecida en sus pactos con terceros, a los que ha podido entregar una obra de inferior calidad o mediciones, es algo que es ajeno a las relaciones entre la demandante y la demandada. Pero, dejando de lado la posibilidad no incierta de que la dueña de la obra pueda exigir a la demandada el estricto cumplimiento del contrato, lo cierto es que la demandada no viene obligada a pagar a la demandante precio superior al pactado, conforme a las mediciones obtenidas, por el mero hecho de que a aquella el dueño de la obra le haya pagado un precio superior al que quizá debió de pagar.

F) Certificado final de obra.

De la certificación final de obra sólo podemos inferir que la obra ha sido ejecutada y resulta idónea, pero en modo alguno podemos derivar de ella que su precio sea el que se indica en las facturas de la subcontratista.

2.- Inexistencia de reclamación alguna por parte del dueño de la obra.

Al seguir el esquema del recurso de apelación nos vemos obligados a reiteraciones, pero, para ajustarnos a la sistemática indicada, insistimos en que la demandante es ajena a las relaciones entre la demandada y la dueña de la obra. La demandante no puede fundarse en la cantidad pagada a la demandada por la dueña de la obra, o en las relaciones entre éstas, para fundar su reclamación: la demandante es acreedora del precio de la obra en atención al contrato que suscribió con la demandada, y al pactar el precio en atención a mediciones, sólo disponemos de una prueba para determinar el precio (la prueba pericial) y en ella se ha fundado la sentencia recurrida para tomar la decisión correspondiente.

3.- Infracción de lo dispuesto por los artículos 1.544 y siguientes del Código Civil .

Nos remitimos a lo ya expuesto. Únicamente destacamos que si se ejecutó menor obra de la presupuestada no podemos presumir que fuera por causa imputable a la demandada ni por ello se justifica en sí misma la facturación propuesta por la demandante. Incluso en el hipotético caso de que las mediciones se hubieran visto reducidas por indicación de la demandada, no por ello se justifica una facturación igual que si se hubiera realizado la obra conforme a la totalidad de lo previsto en el presupuesto. Suponiendo que hubiera sido la demandada quien impuso la reducción de las mediciones, la demandante podría haberse opuesto a ello -y no consta que lo hiciera- o presentar un nuevo presupuesto. Tan sólo consta que aceptó esa nueva situación, ya sea por su propia iniciativa o por consentimiento con la iniciativa de la demandada, pero no puede pretender que se le pague aquello que no ejecutó. Y si esa reducción que se dice impuesta por la demandada supuso una variación en los precios, al aceptarla debió de pactar otros nuevos o, al menos, aportar algún tipo de prueba en la que fundar el mayor coste por unidad de medida como consecuencia de esa reducción.

4.- Mala fe.

Con buena fe (que se presume) o mala fe por parte de la demandada, ésta tan sólo se obliga a pagar el precio de la obra ejecutada que sólo se sustenta en medio de prueba: la prueba pericial. Es la demandante la que libremente contrata con la demandada, por lo que se ha de ajustar al precio convenido que, al fijarse por mediciones, ha de ser determinado por técnicos que las lleven a cabo; en este caso, el perito que ha emitido el informe obrante en autos. Y si la disminución de las mediciones suponía alguna alteración en los precios la demandante debió exigir las modificaciones oportunas o, al menos, demostrar que así fue y concretar el mayor precio que podía haber supuesto por unidad de medida.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Constructora Leyco, SA.

Al contestar la demandada se pide su desestimación y no se formula reconvención. La oposición se funda en informe pericial que distingue entre "material no aportado" y "refuerzo del firme". En el primero de los apartados indicados se alude al valor real de la obra realizada, al reducir el precio por diferencia de densidad de los materiales y del espesor aplicado. Esta diferencia de calidad y cantidad se toma como referencia para calcular el precio, e incluso se parte de los importes facturados para aplicar las correspondientes reducciones sobre la base de diferencias porcentuales de calidad (densidad de los materiales) y cantidad (espesor aplicado). En definitiva, en el apartado "material no aportado" tan sólo se calcula el precio, al establecer el importe en el que ha de ser reducido el indicado en la factura emitida por Contratas Regueiro.

Sin embargo, en el apartado "refuerzo del firme" no se pretende calcular el precio de la obra ejecutada sino determinar una serie de defectos de ejecución y su coste. Por lo tanto, cuando la demandada se opone a la demanda invocando la excepción de contrato defectuosamente cumplido, en relación con tales defectos, está solicitando compensación judicial: reducción del precio en la suma calculada como precisa para costear la reparación de las deficiencias.

En la contestación a la demanda no se plantea formalmente la compensación judicial antes alegada, pero es reiterada la jurisprudencia que viene a admitirla aun cuando no se plantee formalmente como tal, siempre y cuando aporte y acredite los hechos de los que se pudiera derivar ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2.000 , 18 de diciembre de 2.001 , 26 de junio de 2.002 y 15 de febrero de 2.005 , entre otras muchas). Ahora bien, para que la compensación judicial pueda operar es preciso que el crédito a compensar sea igual o inferior al reclamado, porque, en otro caso, es necesaria la reconvención, como así lo establece reiterada jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 1985 , 16 de noviembre de 1993 , 8 de junio de 1996 y 24 de abril de 1999 ): " a diferencia del supuesto en el que el crédito opuesto por el demandado es superior al del reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional que conduzca al correspondiente pronunciamiento de condena al demandante por tal plus crediticio, por el contrario, cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual o inferior, la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente ... ".

Aun cuando la parte demandada no ha reconvenido, no es posible la mera invocación de compensación judicial cuando el crédito a compensar es superior al crédito cuyo pago es reclamado porque existiría un exceso que no podría ser objeto de este procedimiento. No es posible analizar separadamente una pretensión de compensación parcial y posponer a otro procedimiento una eventual reclamación por el resto del crédito en la parte no compensada, máxime cuando, como ocurre en este caso, no estamos ante una compensación legal, sino judicial. Si el tribunal de apelación resolviera una eventual compensación parcial tendría que llegar a una conclusión inadmisible: existen defectos en la obra de, al menos, 3.797,52 €. Estaríamos determinando la existencia de unos daños que podrían ser objeto de otro procedimiento, de modo que en el que pudiera promoverse la presente sentencia vincularía ese importe sin que, además, podamos imputarlo a un defecto en concreto de los indicados en el informe pericial: en él se alude a la necesidad de fresado de la superficie con un coste de 5.142,62 euros, de una nueva capa de rodadura por importe de 12.623,63 euros, y de nuevo riego de adherencia por importe de 866,42 euros. Afirmar que existen defectos que justifican la total desestimación de la demanda supondría aplicar una compensación de 3.797,52 euros sin poder precisar a cuenta de qué defectos, condicionando además la resolución final que pudiera dictarse en un eventual ulterior procedimiento en reclamación de los daños causados cuando ni siquiera podemos precisar en el procedimiento que nos ocupa a qué daño o defecto imputar esa cuantía. Como se indica en la sentencia 77/2010, de 9 de marzo, de la Sección 3ª de la AP de Valladolid: " La razón parece lógica, pues de no ser así y teniendo en cuenta que la excepción de crédito compensable no entraña sino el ejercicio de una nueva y distinta pretensión a la ejercitada con la demanda, claramente se estaría corriendo el riesgo de que una misma cuestión (mismo crédito fragmentado en su cuantía) podría ser enjuiciada en distintos procedimientos corriendo el riesgo, que siempre ha de evitarse, de que se produzcan sentencias contradictorias ".

Se trata de una cuestión de orden público que afecta, además, a la propia competencia del tribunal para resolver sobre ella: la compensación judicial sólo puede operar cuando el crédito compensable es igual o inferior al crédito a compensar.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestiman TOTALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Contratas Regueiro S.L. y por Constructora Leyco, S.A., contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 , dictada en los autos anteriormente reseñados, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena de los apelantes al pago de las costas generadas por sus respectivos recursos de apelación.

Se declaran perdidos los depósitos constituidos al preparar el recurso de apelación, a los que se les dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación ( artículo 479 LEC , según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, cuando el recurso presente interés casacional ( artículo 477.2 , 3º LEC ). Simultáneamente, y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC ).

Para interponer recurso de casación deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este tribunal depósito por importe de 50 euros, y si además lo interpone por infracción procesal, deberá realizar otro por igual importe. Deberá hacerlo al presentar el recurso y acreditarlo documentalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.