Sentencia Civil Nº 392/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 779/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00392/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 779/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID , ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1432/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes/apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra y INPRISMA INMOBILIARIA S.L , representado por el Procurador Don Antonio Barreiro-Meiro Barbero y de otra, como apelado BANKINTER S.A. , representado por la Procurador Doña Rocío Sampere Meneses, sobre obras inconsentidas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 -Madrid-(ostentado su representación DOÑA YOLANDA LUNA SIERRA); frente a INPRISMA INMOBILIARIA, S.L. y frente a BANKINTER, S.A. (actuando por medio de DON ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO), condenando a la parte demandada a reponer a su estado anterior parte de la obra llevada a cabo en el piso NUM003 NUM004 , concretamente:

PRIMERO.- La instalación de una estructura metálica anclada al suelo de la terraza, para un toldo.

SEGUNDO.- La campana extractora de la cocina, carente de filtro de carbono o carbón activado.

TERCERO.- La puerta-reja instalada en la terraza, coronada de pinchos.

No se realiza imposición de las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incorporándose la original al Libro de Sentencias del Juzgado".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Por la representación procesal de INPRISMA INMOBILIARIA, S.L., se formuló oposición al recurso e impugnación a la resolución recurrida. Por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , se formuló oposición al escrito de impugnación.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 24 de mayo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

Visto , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- En el Juzgado de 1ª Instancia número 89 de Madrid, se tramitó el juicio ordinario 89 número 1432/2010, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 de Madrid (en adelante C de P) contra INPRISMA INMOBILIARIA S.L. y contra BANKINTER S.A., sobre obras inconsentidas realizadas en el piso NUM003 NUM004 de dicho inmueble, propiedad de Bankinter, siendo la otra codemandada titular de un derecho de arrendamiento financiero con opción de compra y quien ha ejecutado las obras, habiendo estado destinado dicho piso a oficinas hasta la realización de las obras para adaptarlo a vivienda residencial, habiendo colocado la cocina debajo de los salones del resto de pisos.

La sentencia estima parcialmente la demanda y acuerda que se retire lo siguiente: el toldo colocado en la terraza, por falta de autorización comunitaria, porque su estructura metálica se encuentra anclada al suelo (elemento común), afectando a la impermeabilización de la terraza; la campana extractora de la cocina por carecer de filtro de carbono o carbón activado; la instalación de la puerta-reja en la terraza , a modo de separación de la vivienda colindante, por no tener justificación la instalación de la misma con los citados pinchos y no tener esta comunidad ninguna otra con o sin pinchos.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación la C de P,sólo en lo relativo al tubo de la chimenea que perfora la fachada orientada a la calle Tutor del edificio de la C de P de la CALLE000 NUM000 de Madrid, solicitando que se acuerde la restitución a su estado originario de la referida fachada. Alega error en la valoración de la prueba, por cuanto el edificio sí contaba con calefacción centralizada y agua caliente, y en concreto los locales tenían calefacción mediante aire acondicionado caliente, esto es por bomba de calor. Así consta en los Estatutos comunitarios, en la propia escritura de compra-venta y en la de arrendamiento financiero y en el propio proyecto básico de ejecución de la reforma y acondicionamiento del local de la demandada, que así lo recoge, contradiciéndose su autor (don Jesús Carlos , perito de la demandada) cuando, a la hora de elaborar el informe pericial, dice justamente lo contrario, contemplando de un lado la existencia de tales servicios y de otro su desconexión y demolición, que debe calificarse como un acto de naturaleza voluntaria, no necesaria, que podía y debía haberse evitado. Además y aunque a efectos hipotéticos se aceptara la necesidad de instalar una caldera de gas para agua caliente y calefacción, debe cuestionarse no sólo la elección misma del sistema sino también la necesidad de horadar la fachada del edificio en forma visible para colocar el tubo de la chimenea.

Alega en apoyo de su postura los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ). Las fachadas elemento común no cabe realizar sobre ella obras que supongan alteración, es decir un cambio en su estado, y menos aún si suponen un menoscabo de su integridad como es la perforación. Aquí la actuación principal contraria a la norma no es la instalación de una chimenea sino el haber taladrado la fachada del edificio.

La codemandada INPRISMA INMOBILIARIA S.L. se opone al recursoe impugna la sentencia en aquello que le perjudica. Alega que la vivienda NUM003 NUM004 tiene una configuración física exterior e interior distinta a la del resto de las viviendas del inmueble (ubicadas en las plantas NUM001 a NUM002 del edificio), condicionada por su naturaleza anterior como local de oficinas, razón por la que hay que admitir una mayor flexibilidad en cuanto a las modificaciones realizadas para permitir el cambio de uso autorizado por los estatutos. Una de esas diferencias esenciales de los locales de oficinas y las viviendas es el sistema de calefacción , que en los primeros lo que hay es aire acondicionado frío y caliente, a saber una bomba de aire "carrier" de los años 70 del siglo pasado, que no cumple la normativa técnica actual y resulta insuficiente para cubrir las necesidades de calefacción propias de la vivienda. Mientras las viviendas tienen un sistema propiamente dicho de calefacción por radiadores de agua caliente. Por tanto ningún radiador se ha retirado del piso en cuestión, pues carecía de ellos. Estando permitido el cambio de oficina a vivienda, no puede negarse a la codemandada que disfrute, al igual que el resto de las viviendas, de un sistema de calefacción por agua caliente necesario para servir al nuevo uso, con mínima afectación de un elemento común. La cocina de la vivienda objeto del litigio está en el mismo lugar donde se encontraba antes un Office, en el que está situado el bote sifónico en el que desagua la caldera estanca de gas, que da a la vivienda el servicio de calefacción por agua caliente, del que carecía. Por otro lado, sólo se puede acceder a calefacción por agua caliente con una caldera individual, ya que por su configuración inicial, el piso NUM003 NUM004 no puede conectarse al sistema central de calefacción cuya acometida se encuentra en el extremo opuesto de la planta. La caldera estanca de gas de condensación (no emite gases en su combustión, sino vapor de agua) está situada en el mismo lugar en que se ubicaban los conductos de climatización propios de los locales de oficinas. Luego no produce inmisiones no autorizadas como mantiene la C de P.

Impugna la sentencia en dos pronunciamientos concretos:

--la retirada de la instalación de una estructura metálica anclada al suelo de la terraza para un toldo y ello atendiendo a que aquí no está atornillada ni anclada al suelo de la terraza sino que está anclada en un dado prefabricado, solado a una placa, que se apoya en el suelo, en la parte superior de la losa sin penetrarla ni perforarla. Los estatutos autorizan expresamente la colocación de toldos, siempre que sean de las características que fije la comunidad.

--Y en cuanto a la retirada de la puerta-reja instalada en la terraza coronada de pinchos, debe mantenerse por razones de seguridad dado el cambio del local oficina a vivienda, porque existen parecidas en el mismo edificio, aunque no en la CALLE000 número NUM000 , y a que incide mínimamente en la configuración de la fachada del edificio.

Por su parte la C de P muestra su oposición a esta impugnación y su conformidad con la sentencia en los extremos discutidos de contrario.

SEGUNDO.-Recurso de apelación la C de P.

Pretende la comunidad de propietarios que se acuerde la restitución a su estado originario de la fachada orientada a la calle Tutor del edificio ubicado en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, al considerar que el tubo de la chimenea que perfora y altera dicha fachada, elemento común, en virtud de lo dispuesto en los artículos 7 y 12 de la LPH .

En este punto la sentencia considera que, dado que el piso carecía de gas y de calefacción, las obras de instalación de una y otra han de considerarse necesarias en tanto imprescindibles para una vivienda. En concreto, la pequeña chimenea que aboca a la fachada debe admitirse en virtud del principio de proporcionalidad (mínima afectación del elemento común, dadas sus muy contenidas dimensiones) y necesidad. No se comparte con la demanda, a la luz de las fotografías acompañadas...que afecte de manera sensible a la estética y configuración exterior de la finca.

Efectivamente, como pone de manifiesto la parte contraria en su escrito de oposición al recurso, la vivienda NUM003 NUM004 - en su condición anterior de local de oficinas- carecía del sistema de calefacción propio de las viviendas, mediante radiadores de agua caliente, disponiendo sólo de aire acondicionado frío y caliente, sistema denominado bomba de aire, claramente insuficiente cuando se está hablando de una vivienda.

Se comparten plenamente en esta alzada los argumentos esgrimidos por el Juzgador a quo, por cuanto la modificación del destino del piso, de oficina a vivienda, debe llevar implícita la posibilidad de disfrutar de los mismos servicios y suministros que tienen las demás viviendas, y en este caso no consta que los servicios centrales, en concreto de calefacción, pudiera ser utilizados por INPRISMA, al encontrarse la acometida del sistema central de calefacción en el extremo opuesto de la planta.

TERCERO.- Impugnación de INPRISMA INMOBILIARIA S.L.

Es objeto de la impugnación la retirada de la instalación de una estructura metálica anclada al suelo de la terraza para un toldo y de la puerta-reja instalada en la terraza coronada de pinchos.

Establece el artículo 12 de la LPH que: "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos".

Considera el Juzgador a quo que debe ser retirado el toldo colocado en la terraza atendiendo a la falta de autorización comunitaria y a que su estructura metálica se encuentra anclada al suelo, y con seguridad ha afectado a la impermeabilización de la terraza, elemento común. Y respecto a la puerta-reja en la terraza, a modo de separación de la vivienda colindante, debe ser también retirada al carecer de justificación la instalación de la misma con los citados pinchos y no tener esta comunidad ninguna otra con o sin pinchos.

La sentencia en este punto debe ser igualmente confirmada, sin que por la apelante se haya puesto de manifiesto elementos que desvirtúen los datos tenidos en cuenta por el Juzgador a quo. No se discute la inexistencia de autorización de la comunidad de propietarios para la instalación del referido toldo, y que éste no está anclado a la fachada sino al suelo de la terraza, cuya condición de elemento común tampoco se discute. Visionada en esta alzada la grabación del juicio, el testigo Sr. Felicisimo , que presentó un presupuesto de reforma del piso NUM003 NUM004 , que fue aceptado por INPRISMA, declara que el toldo no se ha fijado a la fachada del edificio, sino al suelo, a unas placas que hay en el suelo. Por el perito de la C de P, Sr. Mario se manifiesta que conoce la existencia del toldo y que está seguro de que ha dañado la impermeabilización de la terraza; sin embargo en su informe, obrante a los folios 153 y siguientes, no hace referencia a dicho toldo. En cuanto al arquitecto que realizó el proyecto básico y de ejecución de reforma y acondicionamiento del piso NUM003 NUM004 , destinado uso de oficina para cambio a uso residencial de vivienda (documento al folio 268 y siguientes), señor Jesús Carlos ratifica en el juicio su informe (folios 472 y siguientes), en el que se recoge en cuanto al toldo que no se trata de ningún tipo de elemento constructivo, manifestando que no recuerda si está apoyado o anclado en el suelo, que se puede quitar como los toldos de los bares.

A la vista de lo anterior y de las fotografías aportadas en los autos, en concreto con el acta notarial practicada a instancias de la actora de fecha 1-2-2011 (folios 472 y ss), se comprueba la envergadura del toldo, que afecta a un elemento común como es la terraza del piso NUM003 NUM004 , que constituyen el techo del inmueble inferior, cuya instalación no cuenta con la autorización de la C de P, como tampoco se acredita la existencia de algún otro toldo en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

Lo mismo cabe decir respecto de la puerta-reja instalada en la terraza coronada de pinchos, que no ha sido autorizada, ni existen otras ya instaladas en el inmueble referido, por lo que no cabe hablar de tolerancia o agravios comparativos, siendo legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, lo que no se aprecia ni concurre en este caso .

Por todo ello procede desestimar el recurso y la impugnación y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen, a cada apelante, las causadas por sus respectivos recursos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Yolanda Luna Sierra en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, así como la impugnación promovida por el Procurador don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de INPRISMA INMOBILIARIA S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, de fecha 1 de abril de 2011 , que se confirma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a cada apelante, las causadas por sus respectivos recursos.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.