Sentencia Civil Nº 392/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1563/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00392/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0012180 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1563 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 2024 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de FUENLABRADA

De: Victorino

Procurador: LUIS ORTIZ HERRAIZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 1 de junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 2024/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Victorino , representado por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz.

De la otra, como apelada-demandante Doña Coro , representada por el Procurador Don Luis Gómez López Linares.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON JOSE MIGUEL ABAD CUENCA, en nombre y representación de DOÑA Coro , contra DON Victorino , representado por el Procurador DON JOSE ANTONIO FENTE DELGADO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio por divorcio de los cónyuges contraído por las partes el 18 de julio de 1997 en Madrid con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

Primera.- Se atribuye a DOÑA Coro el ejercicio de las funciones de guarda y custodia respecto del hijo común del matrimonio menor de edad si bien, la patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores.

Segunda.- La asignación del uso y disfrute del domicilio familiar, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda.

Tercera.- Como régimen de visitas, DON Victorino podrá estar en compañía de su hijo menor de edad en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores en interés exclusivo de su hija menor de edad, no perjudicando su educación y formación, estableciéndose para el caso de desacuerdo: Fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 21.00 horas del domingo, uniéndose los puentes al fin de semana que por turno corresponda a cada progenitor. Una tarde a la semana, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. A falta de acuerdo entre los progenitores se establece que sea el miércoles. Así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre.

Cuarta.- DON Victorino deberá abonar mensualmente a DOÑA Coro en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 200 euros mensuales, dicha cantidad se pagara anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la actora, debiendo revisarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que experimente el IPC que para el conjunto nacional señale el INE u organismo que legalmente lo sustituya; dicha cantidad se verá incrementada con la mitad de los gastos extraordinarios que hayan de afrontarse en relación con el hijo menor.

Quinta.- Como contribución a las cargas del matrimonio, DON Victorino y DOÑA Coro sufragarán por mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Sexta.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Victorino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Coro y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de mayo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije una pensión en un 20 % de los ingresos que por todos los conceptos obtenga el padre y señala que no tiene posibilidades de tener clientela para la reforma ni tiene albañil que le proporcione obras y refiere que sus ingresos medios al mes han rondado unos 1500 euros de autónomos pero ha estado más o menos un año sin ingresos de clase alguna, viviendo en el domicilio de su pareja a expensas de esta. Y defecto de la estimación de la primera petición pide se fije un mínimo de 150 euros cuando no tenga ingresos de clase alguna .

Por su parte Doña Coro pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el niño tiene gastos de comida, vivienda , material escolar y vestido y señala que el padre es fontanero y trabaja en la economía sumergida.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 12 años de edad al haber nacido el NUM000 de 1999.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de 200 euros al mes como alimentos si tenemos en cuenta el desarrollo de la prueba practicada en la primera instancia valorada en los términos del artículo 217 de la LEC .., .

En efecto , en el interrogatorio practicado en el acto de la vista oral el ahora recurrente indica que empezó haciendo chapuzas con su padre, el de ella, y luego se dedicó a llevar a cabo nuevas obras y el hecho de retomar el sector supone tener una clientela.

Responde que los ingresos medios han sido de unos 1500 euros al mes cuando estaba de autónomo , y antes igual, más o menos , y cuando ganaba eso unas veces, refiere, daba unos 600 euros al mes.

A nuevas preguntas señala que sin ingresos de ningún tipo podía pagar 100 ó 150 euros mencionando que lo pediría , ya que su madre le prestaba, y le dejaba porque tiene ahorros de un piso y tiene una pensión de unos 500 euros. Relata que cuando trabajaba por cuenta ajena ganaba unos 1000 euros al mes, y manifiesta que tiene contratos eventuales , primero de 6 meses y después de unos dos meses y después de uno y concluye que ahora hay menos trabajos y que termina el contrato el día 11 de este mes y cree que no le vuelven a contratar y señala que no ha firmado el finiquito.

En el mismo acto del interrogatorio la ahora apelada manifiesta que tiene una nómina de unos 1000 euros o unos 900 pero con las comisiones se eleva la cantidad,- se aportan nóminas de 1049,48 euros , de 1223,96 euros , 1454,60 euros - y concluye que tiene unos gastos , entre otros , de 155 euros de comunidad de propietarios.

Los documentos aportados a los autos evidencian , asimismo, la corrección de lo resuelto en la primera instancia habida cuenta que el informe de su vida de trabajo del ahora recurrente pone de manifiesto una actividad laboral incesante desde el año 1990 con escasos períodos de paro o desempleo, constando que en el momento de la tramitación del procedimiento se encontraba dado de alta desde julio de 2010, lo que así señaló por el propio interesado en el interrogatorio, ya señalado, y practicado en aquel acto judicial., contando con ingresos superiores a los 1000 euros según las nóminas unidas al proceso que se cuantifican en 1048,54 euros, 1231,64 euros , etc..,siendo prorrogado aquel primer contrato que suscribió con la empresa empleadora, en ulteriores ocasiones , las últimas en marzo de 2011, mayo de 2011.

En cuanto a las necesidades del menor se acreditan los costes de escolaridad mensual de 74,60 euros , estudio mensual de 33,30 euros al mes con un gasto de 132 euros al curso por otros servicios como gabinetes varios o seguro, uniéndose también recibo del préstamo de 515 euros.

Todos los datos expuestos evidencian lo acertado de aquella cuantificación realizada en la sentencia y determina por ello el rechazo de este motivo de apelación que no procede acoger habida cuenta el propio planteamiento subsidiario del recurrente ofreciendo un importe de 150 euros al mes cuando no tenga ingreso de clase alguno, lo que es difícilmente entendible en un acercamiento lógico a la proposición que se formula, que por lo demás examinada con la referencia de los antecedentes expuestos aboca también a su desestimación.

En efecto el examen del informe de vida laboral del recurrente y la situación fáctica existente en el momento de dictarse la sentencia , - con empleo activo - así como los antecedentes de su contratación en la última empresa empleadora con prórrogas del contrato de trabajo sin solución de continuidad , no conduce sino a confirmar aquella resolución, dado que los ingresos y recursos del obligado al pago sin duda le permiten el abono de la pensión establecida en la sentencia, dado el exigüo importe allí fijado y las evidentes necesidades del menor para tender a su desarrollo vital . Se rechaza pues este motivo de apelación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Victorino contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 2024/10, entre dicho litigante y Doña Coro , debemos confirmar y confirmamos la resolución

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.