Sentencia Civil Nº 392/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 369/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00392/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 369/12

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1346/10

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 392

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a seis de noviembre de dos mil doce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 1346/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Jose Antonio , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por el Procuradora D. Vicente Lozano Segado y dirigido por el Letrado Sr. Carswell Palazón y como apelada ORO 92, S.L. representado por la Procuradora Sra. Rico Ubeda asistido de la Letrado Sr. Colodrón Denis e INVERSIONES JIROMAR, S.L., representada por el Procurador Sr. Jiménez Muños y asistido del Letrado Sr. Arias Fería.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1346/10, se dictó sentencia con fecha 09/02/12 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta, por D. Jose Antonio frente a "Oro 92, S.L." e "Inversiones Giromar, S.L.", absuelvo a éstas de las pretensiones ejercitadas en su contra, imponiendo al demandante el pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de 1º Instancia que desestimó la demanda, por la que solicitaba el cumplimiento de contrato de compraventa de vivienda, con expresa condena en costas. Se formula recurso de apelación por el demandante, alegando en primer lugar nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías procedimentales, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 436 de la L.E.C ., y subsidiariamente errónea interpretación de la prueba.

Por las partes apeladas, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo, habrá que considerar sobre la primera alegación, consistente en la denuncia de vulneración de lo dispuesto en el art. 436 de la L.E.C ., y en consecuencia de la posible nulidad de la sentencia dictada.

Se alega en el recurso, que por auto de 21/11/11, se acordó como diligencia final la práctica de prueba consistente en la solicitud de informe al Ayuntamiento de Fuente Álamo. Y practicada la prueba no se ha dado traslado a las partes para alegaciones, tal como previene el art. 436 de la L.E.C .

La diligencia de ordenación de 29/11/2011 dispone en su párrafo tercero lo siguiente: "el anterior oficio proveniente del Ayuntamiento de Fuente Álamo únase. Dese traslado a las partes y estése a la resolución del recurso de reposición planteado en autos contra el auto de 21/11/11". De lo que cabría deducir, como hacen las partes apeladas, que si se dio el trámite establecido en el art. 436 de la L.E.C . No obstante, el reproducido párrafo, establece en su segunda parte que se esté a la resolución del recurso de reposición planteado contra el auto de 21/11/11. Y si se tiene en cuenta de que dicho auto es el que acordaba la práctica de la diligencia final y el mismo fue recurrido, induce a pensar que antes de dar traslado a las partes por cinco días para que formulen alegaciones de valoración de la prueba practicada, habría que estar a la resolución del recurso, ya que de ser positivo a la estimación del recurso, no se admitiría dicha prueba acordada en la diligencia final. De hecho, una de las partes MERCANTIL ORO 92, S.L., no presenta el dictamen con alegaciones, sino hasta la misma fecha en que se dictó la sentencia el 09/02/12 , cuando la diligencia de ordenación por la que se daba cuenta de la recepción del oficio del Ayuntamiento de Fuente Álamo, fue notificada el 29/11/11. De tal forma que se debe considerar incumplido el trámite establecido en el art. 436 de la L.E.C ., de dar oportunidad a las partes para que formulen alegaciones por término de cinco días, respecto de la prueba practicada como diligencia final, trámite de alegaciones que al no haber tenido lugar supone una infracción procesal que da lugar a decretar la nulidad, por cuanto produce indefensión en las partes al no haber podido alegar sobre la prueba practicada, ya que la ausencia de dicho trámite de alegaciones se ha de considerar esencial a los efectos de la nulidad que se ha de decretar de la sentencia, a fin de que se practique el trámite omitido.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que al estimar el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Jose Antonio , contra la sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Cartagena, debemos declarar LA NULIDAD de la misma, a fin de que se de el trámite del artículo 436 de la L.E.C ., de dar traslado a las partes por el término común de cinco días para que formulen alegaciones, volviéndose a dictar la sentencia que corresponda con libertad de criterio. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006003692012 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.