Sentencia Civil Nº 392/2012, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 1061/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-11/000096

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2011/0000096

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 154 / Konkurts. intzid. 154 1061/2011 - C

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa / Konkurtso-intzidentea: masaren aurkako kredituen ordainketa/kalifikazioa

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 30/2011

Demandante / Demandatzailea: FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Demandado / Demandatua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE BRUESA CONSTRUCCIONES S.A.

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea:

S E N T E N C I A Nº 392/12

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Fecha: dieciocho de septiembre de dos mil doce

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de incidente concursal sobre pago de créditos contra la masa, seguidos a instancia del procuradora Sr. Álvarez Uria, en nombre y representación de FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.. contra BRUESA CONSTRUCCION S.A. y la Administración Concursal, ha dictado la siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23/11/11 tuvo entrada demanda formulada por FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.y admitida a trámite se dio traslado de la misma a todas las partes personadas a fin de que la contestaran.

En dicha demanda se pedía que se reconociera a la actora un crédito contra la masa por importe de 1.068.966,66 euros y se condenara a la concursada a su pago.

Indica la actora que en fecha 31 de enero de dos mil seis concertó con la concursada un contrato de ejecución de obras para la construcción de unas viviendas en Granada; que en fecha 29 de abril de dos mil ocho se suscribió un acuerdo en el que se fijaban nuevos plazos para la finalización de las obras; que han existido retrasos en la finalización de las obras por la concursada y que por ello existe un crédito por penalizaciones que asciende a 631.496,97 euros; que, aparte de esto, la actora se ha hecho cargo del pago de tributos cuyo pago corresponde a la concursada, en concreto el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, por importe de 362.966,37 euros; que se han realizado trabajos post venta cuya realización correspondía a la concursada por los importes referidos a la demanda y que los mismos se siguen realizando a fecha de hoy.

SEGUNDO.- La concursada se opuso a la demanda en base a lo siguiente:

- Los créditos reclamados no son créditos contra la masa.

- Respecto de la penalización por retraso, la concursada entiende que la misma no le es imputable a ella, sino a la promotora.

- Respecto del pago de impuestos; la concursada considera que el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras se liquida con la licencia de obras y que dicha licencia es a cargo de la promotora; se añade que la legislación tributaria atribuye el pago de dicho impuesto a la propiedad.

- Respecto de los trabajos de postventa, la concursada indica que ya ha realizado todos los que le correspondía, dentro del periodo de garantía y que los conceptos que se reclaman son relativos a trabajos de mantenimiento que no le son imputables. Además, se indicaba que la actora no acreditaba el pago de tales trabajos.

La Ad. Concursal se opuso a la demanda en base a lo siguiente:

- Cabria el reconocimiento de créditos por trabajos de reparación y por abono de impuestos como créditos ordinarios, en su caso como contingentes, pero no contra la masa.

- El resto de los créditos no serian contra la masa.

- BRUESA ha iniciado un procedimiento en Granada en reclamación de cantidad por los mismos hechos donde se aclararan las cuestiones objeto del incidente (litispendencia).

TERCERO.- Se señalo vista para la resolución de cuestiones procesales y practica de prueba admitida.

Se desestimó la cuestión procesal de litispendencia y se practicó la prueba admitida que puedo serlo.

Tras las conclusiones de las partes los autos quedaron vistos para sentencia.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver el presente incidente hemos de partir necesariamente de lo indicado en el previo incidente 478/2011 tramitado en este Juzgado en el que las partidas que ahora se reclaman por la actora como créditos contra la masa, venían a ser reclamadas como concursales (aunque con diferencias en las cuantías), a través de una impugnación de la lista de acreedores.

Así, la actora reclama por diversos conceptos: penalizaciones por retrasos, pago de tributos y trabajos de postventa para suplir deficiencias y reservas y desperfectos de obra, conceptos por los que también se reclamaba en el incidente referido.

En la sentencia dictada en ese incidente, se indicaba que, dado que ambas partes se reclaman mutuamente cantidades debidas en el marco de una relación contractual bilateral, se entendía que a la fecha de declaración de concurso existían prestaciones del contrato por cumplir por ambas partes; ya sea las derivadas de los conceptos que reclama la actora, ya sea el pago del precio de la obra que invoca la concursada, las cuales, una vez fijadas, liquidadas y reconocidas si hubieran podido ser objeto de compensación, como pretendía la actora, pero no cabía una compensación unilateral como la que invocaba en la demanda.

Expuesto esto, se consideraba que en el contrato se podrían dar ciertas circunstancias:

- que del contrato puede que solo quede por pagar parte del precio, porque se entienda que la concursada ha cumplido con todas sus obligaciones y que las partidas por las que reclama la actora no son de recibo.

- que, por el contrario, existan prestaciones reciprocas por cumplir por ambas partes, es decir, que a cargo de la concursada queden por abonar cantidades por los conceptos referenciados.

Se indicaba que, en el primer caso, no habría crédito alguno de la concursada, sino por el contrario, un crédito a su favor contra la actora, por lo cual, la cuestión seria susceptible de encuadrarse en el art. 61.1. de la L.C .; en el segundo caso, nos encontramos en presencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo del concursado como de la otra parte, en cuyo caso, las prestaciones a que esté obligado la concursada se realizarán con cargo a la masa ( párrafo primero del artículo 61.2 y artículo 84.2.7?, ambos, de la Ley Concursal .); es decir, las sumas que viniera obligada a abonar la concursada serian contra la masa, no existiendo creditos concursales.

Todas estas cuestiones sin resolver solo tienen sentido en un juicio resolutorio, y no de impugnación de la lista de acreedores, como se hizo antes o en una reclamación de créditos contra la masa, como se hace ahora, por las particularidades que presenta la resolución en este tipo de contratos. La actora no busca el cumplimiento del contrato, sino que pide que se liquide, con abono por parte de la concursada de lo que le debe, según ella, pero obviando lo que pueda deber a la concursada y que esta reclama por su parte en procedimiento aparte ante otro Juzgado. Así, la SAP Murcia 9- 12-09 ya decía que ' sabido es que el principal efecto de la resolución contractual es la restitución por las partes de las recíprocas prestaciones que hubieran realizado en virtud del contrato resuelto. Ahora bien, esa restitución encuentra ciertas limitaciones en determinados contratos, como el de ejecución de obra, en los que no es posible la pura e íntegra restitución de las prestaciones realizadas por las partes, lo que impone que el efecto resolutorio dé lugar, en realidad, a una liquidación entre las partes basada en la valoración de las prestaciones realizadas hasta el momento de la resolución por cada una de ellas. En este punto, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2.003 (Sentencia número 917/2003), en la que se expresa, textualmente, lo siguiente:

'Efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido. Ahora bien, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución.

Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor.'.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, ya planteábamos en nuestra anterior sentencia que estábamos ante un contrato de ejecución de obra en el que estaban pendientes prestaciones reciprocas a cargo de ambas partes a la fecha de declaración de concurso.

Para concretar tal cuestión hemos de partir de que, como se desprende del documento nº 2 acompañado a la contestación de la concursada, después de que la dirección facultativa expidió el certificado de final de obra, el día 4 de diciembre de dos mil ocho se suscribieron dos actas de recepción provisional de la obra con reservas en relación con la apreciación de defectos y unidades pendientes de reparación que se adjuntaban en un anexo y se daba a la constructora un plazo de 30 días naturales para solucionar esas deficiencias; después se fijaba una nueva convocatoria una vez pasado ese plazo para firmar una nueva acta en el caso de que esas deficiencias se hubieran subsanado.

Ello implicaba que las partes no se habían desvinculado del contrato, sino que a la constructora aún le restan prestaciones por ejecutar exigidas por la promotora como es la subsanación de las deficiencias observadas en el momento de la suscripción del acta de recepción con reservas conforme establecen el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación(LOE ) y la cláusula general 9ª del contrato de ejecución de obra. En la fase de recepción provisional de la obra se hace entrega de la posesión de la obra a la promotora, se indican los eventuales defectos a subsanar por el constructor en el plazo que se le indique y, después deben liquidarse las cantidades retenidas. En consecuencia, la obligación de subsanar las deficiencias no es la consecuencia de un incumplimiento contractual sino que es un efecto inherente a la recepción provisional con reservas por la promotora, lo cual no es más que una fase del iter del contrato de obra que aún subsiste entre las partes.

Aparte de ello, en la cláusula 12ª del contrato se incluía la obligación de la constructora de trabajos de post-venta, consistentes en reparaciones de defectos constructivos que se adviertan en las viviendas y zonas comunes, una vez que se haya producido la entrega a los clientes

Por lo tanto, si a la fecha de declaración de concurso, no se consumó el acta de conformidad con los trabajos de reparación y también hay reclamaciones por trabajos de postventa pendientes de realizar, por un lado y, por otro, se reclama devolución de retenciones y pago del precio de la obra contratada, debemos de señalar si estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas que se habían incumplido a cargo de ambas partes.

Y si este cumplimiento no lo pide la actora, sino que reclama el pago de créditos contra la masa, es obvio que, tratándose en todos los casos de obligaciones incumplidas antes de la declaración de concurso, no puede hablarse de créditos contra la masa, sino de crédito o deuda concursal, pero necesitada de la necesaria liquidación para que pueda fijarse y no optando la actora, dentro de las variantes del art. 1124 del C. Civil , por el cumplimiento, sino por la resolución contractual, en la que se deben de liquidar las obligaciones incumplidas y hallar el saldo resultante, ello es algo que no se puede hacer desde el punto de vista unilateral de una demanda como la que nos ocupa en la que, como reclamación de crédito contra la masa y pago del mismo, ni tampoco en el ámbito de una impugnación de la lista de acreedores sin mas; es necesario el paso previo de la fijación de ese crédito, el cual, como hemos indicado, no puede determinarse, sin la resolución y liquidación contractual, algo que no se plantea en la demanda.

Es decir, en el presente caso, no puede haber saldo reclamable por la actora sin liquidación contractual, habida cuenta de que hay partidas de precio que, o son objeto de discusión o de retención, o no se han abonado, y la liquidación del contrato no se ha planteado ahora ni antes en el previo incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, sino que la actora ha venido a reclamar de forma unilateral obviando lo que, a su vez, pueda deber.

Por ello, al no haber saldo derivado de la liquidación ni poder ser esté determinado en este incidente, no puede la concursada ser condenada a abonar créditos contra la masa, del mismo modo que, ese saldo, si lo hay, sería concursal, pues se refiere a prestaciones nacidas e incumplidas antes de la declaración de concurso, es decir, serian prestaciones pendientes a la fecha de declaración de concurso, pero ya incumplidas cuando se declaró el mismo, lo que les daría carácter concursal.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, lo que si podemos es fijar, de las cantidades objeto de la demanda, las que se consideran acreditadas, a efectos de su posible liquidación con lo que, a su vez, proceda abonarse a la actora en concepto de precio impagado o retenido, cuyo saldo habría de ser recogido, en su caso en la lista de acreedores, cesando una situación de contingencia que ya reconoció de forma implicita la Ad. Concursal en la contestación al anterior incidente..

- Penalizaciones por retraso.-

La actora ha justificado que, con arreglo a lo pactado en el contrato que se aporta como documento nº 2 y teniendo en cuenta el certificado final de obra correspondiente a cada manzana, ha existido un retraso en los plazos de ejecución; la concursada no discute ese retraso ni la liquidación de la penalización; lo único que indica es que la culpable del retraso es la actora, sin explicar las razones en las que se basa para afirmarlo. Por lo demás, en la prueba practicada, los testigos, Sres. Víctor y Jesús María afirmaron que el retraso era imputable a la concursada por falta de personal; de lo anterior, se desprende que, efectivamente, ha quedado acreditado que la actora tiene un crédito contra la concursada por importe de 631.496,97 euros.

- Impuestos cuyo pago correspondería a la concursada.

El texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en su art. 101 , señala como sujeto pasivo del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras a la propiedad de las mismas; sin embargo ello no impide que las partes pacten que ese impuesto se incluya dentro del precio, como es el caso y se estipula en la cláusula tercera del contrato, lo que implica, por lógica, que su pago sea a cargo de la constructora, debiendo de rembolsar su importe o, en su caso, descontarlo del precio; ello supone que el importe de 362.966,37 euros deba de ser descontado del precio de la obra.

- trabajos de postventa.

La concursada impugna las facturas aportadas indicando que se corresponden con trabajos de mantenimiento y no de postventa y la actora no ha seguido en la reclamación de trabajos de postventa lo indicado en la estipulación decimo segunda, letra e) relativa a remitir una fichas a la contratista donde se describan las obras necesarias para la reparación de los desperfectos; la propiedad de la obra no cumplió con ese tramite y habida cuenta de que desde la fecha en que se hizo la recepción provisional con reservas hasta la fecha de las primeras facturas aportadas transcurren dos años aproximadamente, consideramos que estas circunstancias hacen que no pueda considerarse acreditado que los trabajos realizados puedan considerarse trabajos de postventa irrogables a la concursada.

Expuesto lo anterior, ello no obsta a que debamos de desestimar la demanda, por lo ya indicado.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento en costas de conformidad con el art. 394, por las dudas de hecho que plantea la cuestión y por la circunstancia de que es evidente que existen cantidades pendientes de liquidar entre las partes de las que pueden derivar creditos a favor de la actora.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda en reclamación de creditos contra la masa formulada por el Procurador Sr. Álvarez Uria, en nombre y representación de FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.. contra BRUESA CONSTRUCCION S.A. y la Administración Concursal

No se hace pronunciamiento en costas

No cabe recurso, sin perjuicio de que las partes puedan formular protesta con el fin de reproducir la cuestión en la apelación mas proxima.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 18 de septiembre de 2012.