Sentencia Civil Nº 392/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 642/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 642/12

Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela (antes mixto nº 1)

Autos de Juicio Ordinario nº 42/08

SENTENCIA Nº 392/13

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a diez de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 42/08, seguidos en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela (antes mixto nº 1) , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Juan Francisco , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Hernández García y dirigida por el Letrado Sr/a Sánchez Pérez, y como apelada la parte demandante Verdolay, S.L., representada por el Procurador Sr/a Gómez Nortes y defendida por el Letrado Sr/a. Valle Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela (antes mixto nº 1) en los referidos autos, tramitados con el número 42/08, se dictó sentencia con fecha 12/5/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que por medio de la presente sentencia debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer en nombre y representación de Verdolay, S.L. asistida de la Letrada Sra. Valle Rodriguez contra D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Sra. Devesa Partera y, en consecuencia, debo condenar y condeno a D. Juan Francisco a abonar a Verdolay, S.L. La cantidad de doce mil doscientos dieciséis euros con ochenta y un céntimos de euro, intereses de dicha cantidad desde la reclamación monitoria, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente, con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 642/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13/6/13.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de mayo de 2.011 recaída en la primera instancia, estima en su integridad la demanda formulada por la entidad Verdolay, S.L. y condena al demandado, Don Juan Francisco , a pagar a la actora la cantidad de 12.216,81 Euros, importe adeudado como consecuencia del impago de las facturas correspondientes a los trabajos presupuestados por la entidad demandante y aceptados por el ahora demandado.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Juan Francisco , interpone recurso de apelación, que fundamenta en los siguientes Motivos: 1º) Incongruencia omisiva de la resolución recurrida, al no pronunciarse sobre la cuestión alegada en el escrito de contestación referente a que determinadas partidas que se hacen constar en los trabajos fuera de presupuesto estaban ya incluidos en el presupuesto principal, por lo que ya se encuentran pagados. 2º) Se reitera el incumplimiento contractual de la entidad ahora demandante por ser defectuosa la obra ejecutada.

SEGUNDO.- INCONGUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA RECAIDA EN LA PRIMERA INSTANCIA.

Trata el artículo 428 de la LEC sobre la fijación de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata. Se trata del último trámite dentro de la función de la fase delimitadora del proceso, 'En su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que existe conformidad y disconformidad de los litigantes'. A continuación se pasa a la fase de proposición y admisión probatoria, o directamente se declararán conclusas las actuaciones para dictar sentencia, y ello por cuanto la función probatoria se encuentra directamente relacionada con la fijación de los hechos, de ahí que cuando en relación a estos exista conformidad, constituyendo el objeto del procedimiento una cuestión de derecho al existir conformidad en cuanto a los hechos, la Ley entiende que debe directamente y sin solución de continuidad pasarse al trámite de dictar sentencia al considerar innecesaria la realización de diligencias de prueba sobre unos hechos reconocidos.

En el referido trámite, la fijación de los hechos se realiza bien por los litigantes o con participación del Tribunal, y en la misma deberán de constatarse aquellos hechos sobre los que existe conformidad entre las partes sobre los que no se admitirá prueba alguna, señalándose aquellos hechos sobre los que existe discrepancia sobre los que únicamente se admitirá prueba, debiendo quedar recogidos unos y otros en el acta de la Audiencia conforme a la previsión del número 1 del artículo 428.

Del examen de las actuaciones y en concreto del Acta levantada de la Audiencia Previa celebrada en fecha 9 de noviembre de 2.010, puede comprobarse que se hace constar que 'Hay conformidad en el importe de la obra', fijándose como hecho controvertido único el siguiente: 'DISCREPAN DE LA MALA EJECUCION DE LA OBRA'.

Ahora bien, del examen de la Grabación del acto de la Audiencia Previa, se puede comprobar que a la hora de fijar los hechos controvertidos, la Sra. Letrada de la parte demandada en primer lugar hace constar lo siguiente: 'Que está mal ejecutada' y que 'se reconoce el importe de la obra'. Además ante la intervención de la Juez de Instancia precisa que 'No están ejecutadas todas las obras porque hay una relación de los Arquitectos, se discute eso y la defectuosa ejecución de la obra'. En forma alguna se hace constar por la Letrada de la parte demandada el haberse procedido al pago de parte del precio de la obra que ahora se le reclama por existir una duplicidad en los presupuestos, por lo que resulta evidente que no existe una incongruencia omisiva en la resolución ahora recurrida, la que resuelve la totalidad de la cuestión suscitada por las partes y fijada como controvertida en el acto de la Audiencia Previa, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación.

No obstante lo expuesto, debemos poner de manifiesto que de la prueba practicada en las actuaciones en forma alguna se deprende como probado que determinados trabajos que la entidad contratista factura como 'fuera de presupuesto', se encuentren incluidos en el Presupuesto principal de forma que se encuentren abonados, debiendo destacarse la ausencia de prueba por parte de la demandada que pudiera acreditar dicho extremo. En cambio, el representante legal de la demandada, en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, aclara y precisa que que los trabajos comprendidos en los documentos números 6 y 9 de demanda no se encuentran incluidos en los trabajos comprendidos en los documentos aportados por la parte demandada con la contestación a la demanda de números 3 y 4, lo que razona porque unos de esos trabajos son los realizados en la vivienda que sí se encontraban incluidos en el presupuesto, y otros son los realizados en las plantas sótano y semisótano, que estaban fuera de presupuesto, debiendo reiterarse que corresponde a la parte demandada que alega esos hechos la carga de su prueba, lo que en forma alguna se realiza por el ahora recurrente.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. EXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA ENTIDAD DEMANDANTE.

Se reitera por la recurrente la defectuosa ejecución de la obra por parte de la entidad contratista ahora demandante, lo que basa de forma fundamental en los documentos que aporta de números 1 y 2 al escrito de contestación a la demanda, Acta de repasos de obra de fecha 23 de marzo de 2.004, levantada por los Técnicos que componían la Dirección Facultativa de la obra, e Informe elaborado por el Arquitecto Técnico Don Evelio , que formaba parte de la referida Dirección.

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así en cuanto a la primera, los artículos 1.466 , 1.500.2 , 1.100 y 1.124 del Código Civil y las SSTS, Sala 1ª, de 13 May. 1.985 [RJA 2.388 ] y de 27 Mar. 1.991 [RJA 2.451 ], y respecto a la segunda, los artículos 1.157 , 1.100 apartado último y 1.154 del Código Civil , y las SSTS, Sala 1ª, de 24 Oct. 1.986 [RJA 5.954 ] y de 10 May. 1.989 [RJA 3.679 ]. Mientras que la exceptio non rite adimpleti contractus supone el incumplimiento parcial, erróneo o deficiente de lo obligado, una defectuosa o irregular ejecución de la obra en el contrato de arrendamiento de obra del art. 1.544 CC , que no supone que el comitente quede exonerado de cumplir con la obligación de pago contraída, ya que en atención a la exigencia de la buena fue y al principio de conservación del contrato, tan sólo se concede al comitente el derecho a obtener el consiguiente resarcimiento, bien mediante la oportuna realización de las operaciones correctoras precisas -reparación in natura o específica-, o bien mediante el cumplimiento por equivalencia por reducción del precio en razón a las deformidades o vicios ( SSTS, Sala 1ª, de 13 May. 1.985 [RJA 2388 ], de 27 Mar. 1.991 [RJA 2451 ] y de 8 Jun. 1.996 [La Ley 1996, 4323 ], entre otras). Por su parte, la exceptio non adimpleti contractus supone el incumplimiento pleno, absoluto y total de la obligación contraída, y ello produce la resolución contractual y un pronunciamiento absolutorio basado en dicha excepción, si bien constituye requisito indispensable para ello que el demandado que la opone pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones ( SSTS, Sala 1ª, de 24 de octubre de 1.986 [RJA 5.954 ] y de 9 Jul. 1.991 [RJA 5.336 ]), pues si no se ha justificado plenamente el volumen, la trascendencia real, el montante económico, o el menoscabo que suponen para el pacífico uso de la cosa construida, la existencia de los incumplimientos no es viable de exonerar de su obligación de pago al comitente o comprador ( STS, Sala 1ª, de 12 Jul. 1.991 [RJA 1992, 1547]), pues el éxito de esta acción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS, Sala 1ª, de 22 de octubre de 1.997 [La Ley 1997, 10.406 ]).

En el presente caso, en el marco contractual de arrendamiento de obra ( arts. 1.542 , 1.588 y siguientes del Código Civil ) en el que nos hallamos, resulta indiscutible que si el dueño de la obra opone a la reclamación del precio de ejecución de obra formulada por la empresa contratista, que había distintos trabajos realizados incorrectamente la excepción que estaba oponiendo era la de contrato cumplido defectuosamente, y por consiguiente estaba en su derecho de interesar un resarcimiento, bien mediante la oportuna realización de las operaciones correctoras precisas - reparación in natura o específica-, o bien mediante el cumplimiento por equivalencia por reducción del precio en razón a las deformidades o vicios.

Antes de entrar a valorar si la Juzgadora a quo, como se dice en el recurso, erró en la valoración de las pruebas sobre los defectos que se dice que se manifiestan en la obra, resulta necesario tener en cuenta la diferencia entre la excepción de contrato incumplido y la de contrato cumplido parcial o defectuosamente tiene repercusión, al margen de los efectos sobre la resolución contractual, en el orden probatorio ( art. 217 LEC ), pues mientras en los casos de inejecución o ejecución incompleta es el demandante quien debe probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, en los de cumplimiento defectuoso es el demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el demandado no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste que pretenden ser impeditivos o exonerados de la obligación de pago del precio.

En este sentido, alegándose la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, debemos reiterar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos para evitar repeticiones.

No obstante cuanto ha quedado expuesto, debemos poner de manifiesto que la postura que se mantiene por la parte demandada se apoya de forma fundamental, al margen de las declaraciones prestadas por los Técnicos de la obra en el acto del juicio a las que aludiremos a continuación, en los documentos que se aportan al escrito de contestación de la demanda de números 1 y 2, siendo el primero de ellos un Acta realizada por los Técnicos de la obra en fecha 24 de marzo de 2.004, en la que se ponen de manifiesto distintas deficiencias que entienden que deben ser subsanadas, siendo el segundo de tales documentos un Informe realizado por el Arquitecto Técnico Don Evelio , que es el aparejador que lleva la Dirección de la ejecución de los trabajos.

Respecto al primero de estos documentos, Acta de Defectos de Obra de fecha 23 de marzo de 2.004, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la misma se levanta después de que la entidad ahora demandante finalizara los trabajos que le habían sido encargados y abandonara la obra a primeros de octubre de 2.003, sin que conste requerimiento alguno realizado por parte de la propiedad o por parte de la Dirección Facultativa a la entidad contratista para que procediera a la subsanación de tales defectos, como se pone de manifiesto por el representante legal de la entidad demandante en el acto del juicio y se desprende de la inexistencia de documento alguno (carta, correo electrónico, Burofax etc.) dirigido a la entidad contratista para que proceda a subsanar los repasos de obra. Por lo contrario, tanto el representante legal de la entidad demandante como los testigos que intervienen en el juicio y que intervinieron en la obra, ponen de manifiesto que la misma se desarrolló con normalidad sin la existencia de queja o reclamación alguna. Por su parte, los técnicos que componían la Dirección Facultativa de la Obra y que levantan el Acta de defectos, reconocen en el acto del juicio que ellos no reclamaron a la empresa contratista por esos defectos ni la referida entidad fue requerida por ellos en ningún momento con posterioridad a dicha acta, lo que impide apreciar la existencia de incumplimiento contractual alguno por parte de la entidad contratista, y ello además sin entrar a especificar si los referidos defectos corresponderían total o parcialmente a los trabajos ejecutados por la entidad ahora demandante, o alguno de ellos podría corresponder a otros profesionales contratados por la propiedad que ni siquiera los técnicos consiguen precisar en el acto del juicio.

Consiguientemente, damos por enteramente reproducida la valoración de la prueba que se realiza por la Juzgadora de Instancia, y de forma especial de los referidos documentos que se aportan por la demandada con el escrito de contestación a la demanda y las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los técnicos integrantes de la Dirección Facultativa de la obra, por lo que se hace necesario concluir que en el presente supuesto por la parte demandada no se prueba que la obra ejecutada por la entidad demandante tuviera los defectos o irregularidades que se alegan por la parte demandada ahora recurrente, constando nítidamente acreditado el contrato de ejecución de obra, su ejecución por parte de la entidad contratista y el incumplimiento del pago de las facturas que se reclaman en el presente juicio, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.- Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Francisco , contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2.011, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 42/08, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela (antes mixto nº 1), seguido a instancia de la entidad VERDOLAY, SOCIEDAD LIMITADA, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.