Sentencia Civil Nº 392/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 301/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00392/2013

S E N T E N C I A Nº 392

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a quince de noviembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Mallorca, bajo el número 833/11 , Rollo de Sala número 301/13,entre partes, de una como demandada-apelante, Rustic Hotels S.L., representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Mateo Cabrer Acosta, dirigida por el letrada don Constantino Rodríguez Argenta, y, de otra, como actora-apelada, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM004 y DIRECCION001 número NUM005 de Palma, representada en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Juan Perelló Oliver, dirigida por el letrado don Andrés Buades de Armenteras .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 25 de marzo del año en curso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del Residencial DIRECCION000 contra Rustic Hotels S.L., condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 154.477,46 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, con expresa condena en costa a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 11 de noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La comunidad de propietarios actora ejercita acción contra la entidad promotora con base en la existencia en el edificio de autos de los vicios constructivos que se reseñan en el informe pericial acompañado con la demanda.

A esta pretensión opuso la demanda la excepción de prescripción de la acción basada en la Ley de Ordenación de la Edificación por haber transcurrido los dos años establecidos a tal efecto en su artículo 18.1 . En cuanto al fondo adujo que los compradores de pisos, al adquirirlos, aceptaron el estado en que estaban; que los alegados vicios constructivos se deben al incorrecto uso o mantenimiento; que las acciones ejercitadas no son las adecuadas; y que se solicita una condena dineraria sin haber solicitado antes la actora la reparación 'in natura'.

Además la demanda instó la intervención provocada de constructor, aparejador y arquitecto técnico, la cual fue rechazada por auto de 6 de marzo de 2011.

La sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda, constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, alega como motivos en los que basa éste, en síntesis, los siguientes:

a) Algunos de los defectos comprendidos en el informe aportado por la actora se deben al uso cotidiano de las instalaciones y no pueden ser considerados como incumplimientos contractuales.

b) La pretensión de la actora parte de la compatibilidad de vicios constructivos contemplados en la Ley de Ordenación de la Edificación y los que son consecuencia del incumplimiento contractual. Para obviar la prescripción, la sentencia se funda en la responsabilidad contractual de la promotora-vendedora demandada, pero los incumplimientos contractuales no tienen el mismo grado de protección legal que los vicios comprendidos en la Ley de Ordenación de la Edificación.

c) Falta de legitimación activa de la comunidad para ejercitar acciones basadas en el incumplimiento los contratos celebrados por los propietarios de las partes privativas con la promotora.

d) El peritaje en el que se constatan los defectos constructivos comprendidos en la Ley de Ordenación de la Edificación no es apto para que se aprecien, con base en él, incumplimientos contractuales.

e) La sentencia de primera instancia no fundamenta adecuadamente la fijación de la indemnización en lugar de la imposición de la ejecución 'in natura' de las reparaciones.

f) Al haber alterado la actora el fundamento de su pretensión, de la Ley de Ordenación de la Edificación a la responsabilidad contractual, se ha producido una 'mutatio libelli'.

g) La sentencia omite dar respuesta a las alegaciones que se formularon en primera instancia sobre la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios.

SEGUNDO.-Junto a la demanda se acompaña un informe del arquitecto don Camilo , en el que se recoge 'una relación de las patologías constructivas, defectos de construcción y de diseño que el edificio presenta'.

Todas las deficiencias a las que se hace referencia en el informe merecen la consideración técnica de defectos constructivos lo que excluye aquellos que hubieran podido haber tenido su origen en el uso o mantenimiento inadecuado por parte de los propietarios.

La parte demandada no ha practicado prueba alguna tendente a combatir el resultado de la pericial y, en consecuencia, su alegación de que algunos de los defectos contemplados en el informe del Sr. Camilo no son deficiencias constructivas no deja de ser un mero alegato de parte carente de base probatoria alguna.

TERCERO.-El artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación concede acción 'a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división'. Los adquirentes de pisos o locales están directamente legitimados para exigir responsabilidad por deficiencias constructivas de los partícipes en el proceso edificativo en su respectivo ámbito profesional. Su legitimación es directa y no se produce por subrogación en los derechos del comitente.

Dicha responsabilidad es compatible con la contractual. Así, se infiere del propio artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación se inicia con las siguientes palabras: 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...'.

En definitiva, la transmisión de las viviendas y locales confiere a los adquirentes acción frente a los partícipes en el proceso constructivo ex artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; pero no priva al comprador de las acciones que pudiera ejercitar, derivadas del contrato de compraventa celebrado con la entidad promotora-vendedora.

CUARTO.-El presidente de la Comunidad de Propietarios está legitimado activamente para interponer demanda de reclamación de responsabilidad por los vicios constructivos apreciados frente a la Promotora. El Tribunal Supremo, además, ha venido manteniendo que el Presidente no tiene que contar con el acuerdo de la Junta cuando se ejercite una pretensión en beneficio de la Comunidad, salvo que la ley lo excluya. Hay jurisprudencialmente una presunción de que el Presidente está autorizado por la Comunidad mientras no se demuestre lo contrario. El hecho de que la Comunidad de Propietarios no fuera la que firmó el contrato con la promotora-vendedora no excluye su legitimación.

La legitimación de la comunidad se extiende no solo a la exigencia de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino también a la de responsabilidad contractual, tal como admite la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 .

Junto a la demanda se aportó acta de la junta general extraordinaria de 9 de junio de 2011 de cuyo contenido claramente se desprende la autorización de la comunidad para la interposición y prosecución de la demanda iniciadora del presente litigio, lo que priva de sustento a la alegación de falta de legitimación activa de la comunidad.

El presente fundamento jurídico viene a colmar cualquier omisión en que se hubiese podido incurrir en primera instancia en la resolución sobre este presupuesto procesal de falta de legitimación activa.

QUINTO.-Tal como más arriba se ha señalado, el peritaje acompañado con la demanda lo que hace es constatar unos hechos, esto es, la existencia de defectos constructivos. La calificación de éstos como generadores de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación o de responsabilidad contractual es una cuestión puramente jurídica que queda fuera del alcance de la pericial y que se determina en la posterior sentencia.

SEXTO.-Dado que el artículo 1091 del Código Civil establece el principio cardinal que obliga a las partes a estar a lo pactado en el cumplimiento del contrato, esta regla impone el acomodo a éste a ser posible, por lo que dicho artículo ha de ser aplicado con preferencia al cumplimiento por equivalencia -indemnización de perjuicios del artículo 1101 del Código Civil - al que, en principio, ha de atribuírsele carácter subsidiario de aquél otro capital de cumplimiento in natura ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1989 y 21 de noviembre de 1990 , entre otras muchas).

Ahora bien, como señala la indicada jurisprudencia, el cumplimiento ' in natura ' es preferible 'si es posible', admitiendo en caso contrario el cumplimiento por equivalencia y habiendo llegado a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2003 , que, cuando se trata de acción ex artículo 1591 del Código Civil , dicho precepto determina que se responda de los daños y perjuicios sin que la norma legal exija que se solicite un cumplimiento en forma específica.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2011 da, prácticamente, la elección al perjudicado cuando señala que ' El derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera'.

SÉPTIMO.-En la fundamentación jurídica de la demanda se incluye tanto la Ley de Ordenación de la Edificación como los artículos 1089 , 1101 , 1124 y 1254 del Código Civil y, por tanto, el ejercicio de la pretensión con base a la responsabilidad contractual de la promotora-vendedora, y su condena en este concepto y con dicho fundamento no supone ni alteración de la pretensión -'mutatui libelli'- ni incongruencia de la sentencia.

OCTAVO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de Rustic Hotels S.L., contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma de Mallorca , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.