Sentencia Civil Nº 392/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 467/2012 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 467/2012

GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS nº 721/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1 DE BERGA

S E N T E N C I A Núm. 392/2013

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia y Alimentos nº721/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga a instancia de D. Mateo representado en esta alzada por la Procuradora Dª.Cristina García Girbés y asistido del letrado D. Josep Lluis Ribera Mercadé contra Dª. Elisabeth representad en esta alzada por la Procuradora Dª.Mª. Teresa Buitrago Hijano y asistida del letrado D. Ramón Fernñandez Cabra;los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor , contra la Sentencia en los mismos el día 21 de septiembre de 2011 y Auto aclaratorio de 8 de noviembre de 2011 dictados por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de septiembre de 2011 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Andreu Pino Suarez, en nombre y representación de Mateo que se presentó en fecha 27 de octubre de 2010 demanda contra Elisabeth debo acordar y acuerdo:Adoptar y adopto las siguientes medidas:

1)La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Leocadia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2)Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Berga, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , a la hija menor y al progenitor custodio Sr. Mateo .

3)Se establece un régimen de comunicación y estancia entre madre e hija consistente en fines de semana alternos, desde el sabado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo , dia en que deberá reintegrarla en el domicilio del padre.

-Asimismo y atendiendo a un mayor contacto interfamiliar entre madre e hijo se acuerda que la madre podrá estar dos dias intersemanales con su hijo desde la salida del colegio o las 17:00 horas hasta las 19 horas en que deberá reintegrarlo en casa del padre.

Se establece un régimen vacacional entre madre e hijo, consistente: respecto a

- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, escogiendo la madre su mitad en los años pares y el padre en los años impares. Y debiendo recoger el menor en el domicilio del padre.

No obstante dicho régimen de visitas no se aplicara hasta tanto en cuanto no se haya emitido informe favorable de los servicios Sociales de Berga respecto de la estabilidad y idoneidad del domicilio de la Sra. Elisabeth . Quedando entre tanto reducido el régimen de vistas de la madre con su hija a dos días intersemanales: martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 19:00horas y todos los sábados desde las 10:00 horas hasta las 13:00 horas en que deberá devolverla al domicilio paterno.

4) Se fija a cargo de Doña. Elisabeth una pensión alimenticia para la hija común consistente en 125 euros mensuales, a satisfacer por meses anticipados dentro de sus cinco primeros días, a ingresar en la cuenta de la actora designe al efecto, y que deberá actualizar anualmente conforme al Índice Oficial de Precios al Consumo para Catalunya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, que comprenden los gastos relativos a salud que no estén cubiertos por la Seguridad Social deberán ser satisfechos por mitad por ambos cónyuges. Así como las actividades extraescolares, clases de refuerzo, viajes y excursiones programados por la escuela, material didáctico y deportivo.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

El Auto aclaratorio de 8 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'SSª decide aclarar la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011 , únicamente respecto al régimen de visitas a seguir en los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Vacaciones escolares en caso de que no sea favorable el informe o no se haya emitido el mismo, regirá lo establecido en la sentencia para las mismas (vacaciones) independientemente del informe de los Servicios Sociales de Berga. No aplicándose en los periodos vacacionales el régimen de visitas establecido respecto a los días intersemanales y fines de semana.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora presentando oposición por la adversa y el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte actora alegando infracción de garantías procesales recogiendo un régimen de visitas a favor de la madre para cuando se obtenga un informe favorable de los Servicios Sociales de Berga cuando en la actualidad no existe el mismo, quedando desposeído de tutela judicial efectiva quedando a expensas de un informe de Servicios Sociales . La sentencia efectúa una errónea valoración de la prueba, estableciendo dos regímenes de visitas según el informe de los servicios sociales sea favorable o no . Interesa la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra que estime las pretensiones de esta parte que son las que corresponden al auto de medidas provisionales de 1 de octubre de 2010.

Por la representación de Dª Elisabeth se presenta oposición alegando que de forma deliberada no fue denunciada por la parte recurrente la infracción cuya existencia alega pues en ningún momento ni siquiera cuando presentó aclaración de sentencia , además de que no existe infracción pues la sentencia prevé un régimen provisional mientras no se emita el informe por parte de los Servicios Sociales de Berga y que régimen se seguirá en caso de que el informe fuese favorable debiéndose a causas externas el que aún no se haya emitido el informe. Es falsa la afirmación de las adicciones y desequilibrio psiquiátrico del padre como se ha acreditado con los análisis toxicológicos lo que no se puede decir de adverso que presente una fuerte dependencia como mínimo a la marihuana por lo que no ha acreditado lo contrario. Respecto al supuesto desequilibrio psiquiátrico a pesar de los numerosos oficios a distintos hospitales no se ha podido acreditar los mismos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-No existe infracción por el hecho de que se disponga un régimen progresivo para el supuesto que el seguimiento de los servicios sociales sea positivo cuestión distinta es si las circunstancias hacen procedente ese régimen progresivo..

Se ciñe el recurso al pronunciamiento relativo al régimen de visitas contando en esta alzada con el informe del Departamento de Servicios Sociales de Berga , obrante a folio 23 del Rollo, en el que se ha efectuado un seguimiento desde el 1 de octubre de 2010 a 21 de septiembre de 2011 y en el mismo se contiene que ' se trata de periodo en que la menor ha estado a cargo del padre con el soporte de los abuelos maternos , valorándose una mejora notable de la normalización escolar y cobertura de las necesidades y atenciones básicas de la menor . Respecto a la madre se ha desvinculado del seguimiento y no mantiene ningún contacto con los servicios sociales. En relación a la menor , el padre manifiesta que la situación de la madre es muy inestable , que incumple habitualmente el régimen de visitas , distanciándose progresivamente de su hija.'

Por lo tanto dado el distanciamiento de la madre de los servicios sociales no se ha podido examinar su evolución y relación con la menor no pudiendo pronunciarse a favor del establecimiento de un régimen de visitas más amplio cuando a mayor abundamiento las circunstancias concurrentes no aconsejan el mismo, y en este caso no sólo el SATAV en su examen considera que con la madre existen factores de riesgo para la menor mientras que con el padre la menores está normalizada y con buena evolución sino que el seguimiento de los Servicios Sociales llegan a igual conclusión no sólo por la declaración de la asistenta en acto de juicio sino por el informe que se ha aportado por los Servicios Sociales a esta alzada en que la madre a pesar de la finalidad del seguimiento se ha desvinculado del mismo lo que ha impedido efectuar un informe favorable de la misma.

También los abuelos paternos prestan soporte al padre y mantienen régimen de comunicación y visitas con la menor y según declaración de la abuela no sólo no mantiene relación con su hija sino que consideran adecuado al padre .

No se dan en este caso circunstancias que hagan aconsejable un régimen más amplio y en consecuencia procede estimar el recurso y fijar exclusivamente como régimen de visitas de la madre con la hija todos los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas así como todos los sábados desde las 11:00 horas hasta las 13:00 hora en que deberá devolverla al domicilio paterno.

Por lo que procede revocar el pronunciamiento tercero de la sentencia estableciéndose el régimen de visitas expuesto.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada dada la estimación del recurso , en base al artículo 398 en relación al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Mateo contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2011 y Auto de 8 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Berga en autos de Juicio de Guarda y Custodia y alimentos nº. 721/2010 revocándose el pronunciamiento tercero de la sentencias estableciéndose como único régimen de visitas de la madre con la hija de todos los martes y jueves desde las 17:00 horas a las 19:00 horas y todos los sábado desde las 11:00 horas hasta las 13:00 horas en que deberá devolverla al domicilio paterno.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.