Sentencia Civil Nº 392/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 24/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00392/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 392

En la ciudad de Ourense a catorce de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Pieza del Concurso para inventario de bienes en liquidación de sociedad de gananciales procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 380/10, Rollo de Apelación núm. 24/13, entre partes, como apelantes D.ª Ana María , representada por la Procuradora D.ª Blanca Pedrera Fidalgo, bajo la dirección del Letrado D. José Francisco de Castro González y D. Franco , representado por la Procuradora D.ª Ana Crespo Damota, bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Campo Moscoso y, como apelados, D. Obdulio , y Figueiras Interiorismo S.L. (ORENGRES S.L.), representados por la procuradora Dª. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Abogado D. Francisco José Oliveira Cobelas; la Mercantil Urola S COOP representada por la procuradora Dª. Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección del Abogado D. Julio García Aguado y no personados ante este Tribunal la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Administrador Concursal de la Liquidación de la Sociedad de Gananciales 1/11. Es ponente la Ilma. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo APROBAR el inventario de la comunidad matrimonial de D. Franco y Dña. Ana María , modificando la propuesta presentada por el Procurador Sr. Blanca Pedrera Fidalgo en los siguientes términos:

ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: En sus propios términos, con inclusión del crédito que ostentan los cónyuges frente a Doña Montserrat por el pago de éstos como fiadores solidarios frente a la entidad Saboyal por Subrogación con Caja Ourense.

PASIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: En sus propios términos, con inclusión de:

1. Deuda con la entidad UROLA SCOOP por importe de 229.451'72 euros más 114.807,02 euros.

2 Deuda con D. Obdulio y Figueiras Interiorismo S.L por importe de 92.000 euros de crédito ordinario y 27.600 euros como crédito subordinado en concepto de intereses y costas.

3. Deuda con la TGSS por importe de 61.487192 euros.

4. La deuda con Saboyal por subrogación con Caja Ourense por importe de 18.000 euros y 40.000 euros para intereses y costas derivado del Juzgado de Instancia n° 1 de Ourense juicio ejecutivo 353/90.

5. La deuda con Citibank por importe de 3.405 euros por una tarjeta de crédito.

Las reglas de ordinaria administración hasta tanto se liquide el presente régimen serán las acordadas de común acuerdo, por los cónyuges, y en caso de controversia, serán sometidas a consideración judicial.

Las reglas de administración y disposición hasta que se liquide el presente régimen serán sometidas a consideración judicial dada la situación concursal del cónyuge D. Franco que habiendo sido dictado Auto de Apertura de la Fase de Liquidación tiene suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio.

Firme que sea la presente resolución y la que declare disuelto el régimen de comunidad de bienes, podrá solicitarse por cualquiera de los cónyuges, la A.0 o cualquiera de los acreedores personados en la pieza separada la liquidación del mismo, conforme al procedimiento del artículo 810 de la ley de enjuiciamiento civil '.

Con fecha 25 de septiembre del mismo año se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Dispongo SUBSANAR Y COMPLEMENTAR la sentencia de fecha 30 de julio de 2012 dictada en el Incidente de liquidación de gananciales del Concurso de Acreedores n° 380/2010 en los siguientes términos:

1.- En el Antecedente Hecho primero, al párrafo 5° se ha de añadir, 'Asimismo, solicitando la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales la deuda de D. Franco con Figueiras Interiorismo S.L reconocida en el concurso de acreedores de 34.000 euros de crédito ordinario y 14.620 euros como crédito subordinado en concepto de intereses y costas'.

2.- En el Fundamento de Derecho Segundo, se debe añadir, como carga controvertida.

'- Deuda con la entidad Figueiras Interiorismo S.L por importe de 34.000 euros de crédito ordinario y 14.620 euros como crédito subordinado en concepto de intereses y costas'.

3.- De conformidad con el Fundamento de Derecho Cuarto, debe sefialarse de forma expresa en el Fallo de la sentencia,

Donde dice

'Deuda con D. Obdulio y Figueiras Interiorismo S.L por importe de 92.000 euros de crédito ordinario y 27.600 euros como crédito subordinado en concepto de intereses y costas'.

Debe decir,

'Deuda con D. Obdulio por importe de 92.000 euros de crédito ordinario y 27.600 euros como crédito subordinado en concepto de intereses y costas.

Deuda con y Figueiras Interiorismo S.L por importe de 34.000 euros de credit° ordinario y 14.620 euros como credit° subordinado en concept° de intereses y costas'.

1.

Manteniendo el resto de pronunciamientos'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Ana María y D. Franco recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada aprueba el inventario de la sociedad de gananciales en su día formada por don Franco , en situación de concurso voluntario, y su esposa Doña Ana María . Recurren en apelación ambos cónyuges mediante sendos recursos a los que se oponen los acreedores del concurso cuyos créditos incluye aquella resolución en el pasivo de la sociedad conyugal, dando lugar a las impugnaciones que con esa finalidad formularon cada uno de ellos frente a la propuesta de inventario presentada por Doña Ana María , instante de la liquidación de la sociedad, al amparo del artículo 77.2 de la ley concursal (LC ).

Antes de entrar en el examen de los recursos, se hace preciso aludir a dos cuestiones planteadas en los escritos de oposición formulados por la representación procesal de Don Obdulio y Figueiras Interiorismo SL, cuyo análisis previo se hace obligado por razones de método puesto que, de prosperar, llevarían al rechazo del recurso afectado por el óbice procesal denunciado.

Mantiene aquella representación la falta de legitimación de Don Franco para defender el interés de doña Ana María en la liberación de responsabilidad de la cuota ideal que correspondería a ésta en la sociedad de gananciales. La alegación no merece ser atendida. En primera instancia la misma representación denunció falta de legitimación 'ad proccesum' o, lo que es igual, falta de capacidad procesal, al amparo del artículo 145 LC , por haberse dictado auto de apertura de la fase de liquidación del concurso, excepción que oportunamente rechaza la sentencia apelada. Sin embargo, nada objetó sobre la falta de legitimación 'ad causam' que ahora invoca, lo cual supone desconocer una legitimación no discutida en la instancia y la introducción en la alzada de una cuestión novedosa, en contra de la inmutabilidad del objeto del proceso que rige también en segunda instancia ('pendente apellatione, nihil innovetur'), con la consiguiente indefensión para la parte apelante que no ha tenido oportunidad de rebatir el nuevo planteamiento. En cualquier caso, al Sr. Franco no le es indiferente el resultado del litigio dirigido a fijar el inventario de la sociedad conyugal de la que fue integrante ya que constituye la fase previa para determinar la cuota que pudiera corresponderle en el haber partible.

Tampoco puede prosperar la inadmisibilidad que la misma representación procesal defiende con relación al recurso de Doña Ana María , al amparo del artículo 458.2 LEC , falta de identificación de los pronunciamientos impugnados. En primer lugar, porque la lectura del recurso revela sin lugar a dudas cuales son, permitiendo a la parte el ejercicio del derecho de defensa. En segundo lugar porque el artículo 458.2 LEC , relativo al contenido del recurso, no anuda su inadmisión a la falta de determinación de los pronunciamientos que se impugnan. Conforme a su apartado 3 'si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso', de donde resulta que la inadmisión a trámite del recurso solo es posible por dos causas, si la resolución no es apelable o si el recurso es extemporáneo. No existe norma alguna que sancione la inadmisibilidad al defecto que aquí se denuncia por lo que debe prevalecer la interpretación favorable al derecho de acceso a los recursos.

SEGUNDO.-La representación procesal de Don Franco plantea en su recurso dos cuestiones procesales que han de ser también abordadas antes de entrar en el fondo del asunto por razones sistemáticas. La primera es la relativa a la inadmisión, por extemporáneas, de las oposiciones al inventario formuladas por los acreedores personados, inadmisión que fundamenta en la preclusión del trámite de inventario con el acto celebrado entre los cónyuges el día 27 de septiembre de 2011 donde ambos manifestaron su conformidad con el inventario y propuesta de liquidación de Doña Ana María .

La argumentación no se comparte. Es cierto que el artículo 809 de la LEC ordena citar al acto de formación de inventario exclusivamente a los cónyuges pero no lo es menos que dicho precepto debe conciliarse con la normativa sobre liquidación del régimen económico matrimonial contenida en la LC y con el derecho de los acreedores en el concurso. El artículo 77.2 LC ordena incluir en la masa del concurso, además de los bienes propios o privativos del concursado a que se refiere el artículo 77.1 LC , los bienes gananciales cuando deban responder de obligaciones del concursado. Para este supuesto concede al cónyuge del concursado el derecho a pedir la liquidación del régimen económico matrimonial en cuyo caso ordena al Juez que la liquidación y división del patrimonio se lleve a cabo 'de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso'. La norma debe ponerse en relación, tratándose de sociedad de gananciales, como es el caso, con el derecho de los acreedores a intervenir en las operaciones divisorias para evitar que se efectúen en fraude o perjuicio de sus derechos, derecho resultante del artículo 1083 CC al que se remite el artículo 1402 CC al reconocer a los acreedores en la liquidación de la sociedad de gananciales los mismos derechos que le reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias.

La necesidad, resultante de la normativa expuesta, de conciliar los derechos de los acreedores y la realización de la liquidación de la sociedad conyugal de forma coordinada con el concurso, hace obligado citar a los acreedores reconocidos en éste a fin de que puedan intervenir en la liquidación y preservar sus derechos frente a posibles acuerdos de los cónyuges que pudieran ir en detrimento de aquellos, de ahí que la alusión que el artículo 809 LEC contiene a la citación de los cónyuges deba extenderse a los acreedores en los supuestos de concurso como el que nos ocupa.

Así, pues, el juzgado actúo correctamente al acordar mediante providencia de 27 de octubre de 2011, el traslado de las actuaciones a las partes personadas en el concurso que no podían conocer, por no haber sido citados, la formación de inventario llevada a cabo entre los cónyuges.

TECERO.- La misma suerte merece la argumentación en que descansa la segunda de las objeciones procesales que el recurso que nos ocupa recoge en su última alegación: improcedencia de la subsanación de sentencia efectuada mediante auto de 25 de septiembre de 2012 a fin de concretar el crédito a favor de Figueiras Interiorismo SL que el recurrente sustenta en la consideración de que esta entidad no impugnó el inventario tras el traslado conferido mediante providencia de 27 de octubre de 2013. El apelante obvia que el inventario fue impugnado por la administración concursal pidiendo la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de todos los créditos recogidos en el informe definitivo, entre ellos el de Figueiras Interiorismo SL, respecto al cual pudo el concursado alegar y probar en la vista. En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se razona expresamente a favor de su inclusión en el pasivo del inventario sin que el razonamiento tenga reflejo en la parte dispositiva que lo omite, por lo que el auto impugnado se limita a subsanar el error material manifiesto sufrido en la confección de la sentencia, posibilidad amparada en los artículos 214 y 215 LEC .

CUARTO.- Doña Ana María carece de legitimación para defender los créditos a favor de Saboyal SL lo que es bastante para el rechazo de la última de las alegaciones de su recurso relativa a posible discriminación de aquella entidad respecto a los otros acreedores. En lo demás el recurso se refiere a los distintos créditos discutidos, al igual que el formulado por Don Franco en lo que resta por analizar lo que lleva a su tratamiento conjunto.

La responsabilidad de la sociedad de gananciales por las deudas discutidas deviene clara a la vista de su origen y de la normativa contenida en los artículos 1362.4 º y 1365.2º CC . Según el artículo 1362.4º son de cargo de la sociedad de gananciales la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. En similares términos se pronuncia el artículo 1365.2º al establecer la responsabilidad directa de los bienes gananciales por las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante se remite al código de comercio cuyo artículo 6 exige el consentimiento del cónyuge no comerciante para que queden obligados los bienes comunes, si bien, según el artículo 7, se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.

La condición de comerciante de Don Franco resulta indiscutible a la vista de la documental aportada y es admitida por el mismo en la memoria acompañada a la solicitud de declaración del concurso. Su actividad comercial constituye la fuente de ingresos de la familia, según afirma la sentencia apelada sin que los recurrentes señalen prueba alguna que la contradiga, de forma que es de plena aplicación la presunción de consentimiento del artículo 7 del CCo .

Los créditos litigiosos proceden de esa actividad comercial, según certeramente indica la sentencia recurrida. El de Urola scoop (deuda de 229.451,72 mas 114.807,02 euros) deriva de un aval personal mercantil y solidario, con renuncia a los beneficios de excusión, orden o división, suscrito por Don Franco para garantizar el cumplimiento por parte de Euro-gonher SL de todas las obligaciones contraídas con Urola SCL en sendos contratos de opción de compra y subarrendamiento cuyo objeto era, respectivamente, dos máquinas de envasado y unos moldes para las mismas máquinas. El aval se incluye en contrato suscrito el 3 de agosto de 1999 entre Urola y Don Franco en su propio nombre y representación de la mercantil Euro-gonher SL de la que es accionista el concursado. Son, pues, aplicables los artículos mencionados y doctrina jurisprudencial a favor de la responsabilidad ganancial aplicada, entre otras, en la STS de 15 de marzo de 2001 .

El crédito a favor de don Obdulio (92.000 euros de crédito ordinario mas 27.600 como crédito subordinado en concepto de intereses y costas) dimana de la letra de cambio endosada al misma y librada a favor de don Carlos Miguel .

El crédito a favor de Figueiras interiorismo SL (34.000 euros de crédito ordinario y 14.620 euro como crédito subordinado por intereses y costas), deriva de un cheque endosado a dicha entidad por Don Carlos Miguel .

La sentencia aplica los artículos 1362.4 º y 1365.2º CC sobre la base de que uno y otro efecto cambiario se emitieron para pago a Don Carlos Miguel derivados de la explotación de sus negocios por parte de don Franco , se apoya en la escritura de compraventa de participaciones sociales y elevación a públicos de acuerdos sociales de la entidad Gabinete AO 1 SL, de la que son únicos socios lo mencionados Don Carlos Miguel y Don Franco , en el contrato de compraventa de 26 de junio de 2003 a cuyo tenor don Franco vende a Don Carlos Miguel el 28% de las participaciones sociales, según reza el documento con consentimiento de su esposa, así como en el testimonio prestado en juicio por don Carlos Miguel que, en efecto, como pudo comprobar la sala a través de la oportuna grabación, relató que la letra y el cheque se los había entregado don Franco para devolución de dinero del testigo como inversión para un negocio de manantial de agua que no llegó a fraguar, negocio del que, según el mismo testigo, era conocedora la esposa de don Franco , con quién lo comentó en la vivienda de ambos en una ocasión.

La deuda a favor de la TGSS por importe de 61.487,92 euros es reconocida por los apelantes solo en la cuantía de 5.235,67 euros por cuotas impagadas del régimen de autónomos a la seguridad social. El resto de la deuda dimana de la resolución de la dirección provincial de la TGSS de 15 de febrero de 2005 que declara a don Franco responsable solidario de la deuda que la empresa Euro-gonher Sl generó por el impago de cuotas de los trabajadores a la seguridad social, en su condición de administrador único de dicha sociedad. La sentencia apelada lo incluye en el pasivo en aplicación del artículo 1362.4º CC (por error material se hace constar el 1262). El pronunciamiento es conforme con el origen de la deuda en actividad comercial del cónyuge deudor y con la jurisprudencia que así lo declara de modo reiterado, aplicada por esta Sala, entre otros, en Autos de 22 de septiembre de 2010 y 17 de febrero de 2012 .

En atención a lo razonado procede la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- El rechazo de los recursos determina la imposición de costas a los recurrentes ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D.ª Ana María y D. Franco contra la sentencia, de fecha 30 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en Pieza Separada del Concurso 380/10 (Liquidación de la Sociedad de Gananciales), Rollo de Apelación núm. 24/13 , cuya resolución se confirma, con imposición a cada apelante de las costas correspondientes a su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución nocabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.