Sentencia Civil Nº 392/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 345/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00392/2013

SENTENCIA NÚMERO 392/13

ILMO SR PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a veintisiete de Noviembre del año dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 886/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 345/2.013; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Gervasio , representado por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos, bajo la dirección del Letrado Don Ivan González Sáiz y; como demandado apelado BANKIA S.A., representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Galán Corona .

Antecedentes

1º.-El día cuatro de junio de dos mil trece, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos en nombre y representación de D. Gervasio contra Bankia S.A.: 1.-Declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 suscrita por el actor con fecha 28 de junio de 2011, con la demandada Bankia S.A.- 2º.- Condeno a Bankia S.A. a pagar al actor la cantidad de 30.000 euros, con los intereses legales de dicho importe devengados desde contratación del producto hasta su total satisfacción, deduciendo de dicha cantidad las percibidas por el actor como intereses abonados por la demandada incrementada con los intereses devengados desde su percepción.- Con imposición a la demandada de las costas causadas en estas actuaciones.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena a la parte demandada del pago de costas causado en ambas instancias. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintiuno de Noviembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que ha sido objeto de apelación estima la demanda formulada por Gervasio y declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 (hoy Bankia) suscrita el 26-6-2011 condenando al dicha entidad bancaria a pagar al actor la cantidad de treinta mil euros con intereses legales al ser el importe que contrato deduciendo las cantidades percibidas por el actor como intereses devengados. Estima la sentencia que hubo error en el consentimiento por parte del actor el cual es esencial y excusable y por ello declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes. Frente a esta resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Bankia que basa en que su mandante no ha prestado en ningún momento asesoramiento al actor en contra de lo que sostiene la sentencia de instancia, que el actor está en pleno uso de sus facultades mentales y carece de limitaciones en su capacidad de discernimiento y de obrar, que la información facilitada al actor con carácter previo a la adquisición se ajustó plenamente a la vigente legislación y, además, verbalmente se le informó con claridad y precisión de la naturaleza del producto por otra parte ya conocido por él, que el error que invoca en la suscripción de la orden de adquisición de las participaciones, si en algún momento existió, es de todo punto inexcusable, de modo que en modo alguno puede constituir un vicio de su voluntad determinante de la pretendida anulabilidad contractual, y por último que las costas de ambas instancias deben imponerse al actor al desestimarse su demanda y estimarse el recurso. A la apelación se opone el actor el cual solicita la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los hechos que han dado lugar a la demanda y a la presente apelación se remontan a junio de 2011 en que al actor la entidad Endesa le devuelve treinta mil euros que había invertido en participaciones preferentes decidiendo consultar con el empleado de Caja Madrid de la oficina de la calle Maria Auxiliadora, que otras veces le había ilustrado, sobre como obtener rendimiento a ese dinero y ese empleado le habla de las preferentes de Caja Madrid advirtiéndole de que se trata de una inversión de riesgo y así esta considerada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores que ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado y secundario. No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... ' Tras la información se le enseñan unos impresos que son los aportados por la parte demandada en los cuales constan expresamente los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor con la siguiente información:

Las participaciones preferentes serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo(el subrayado aparece en el texto para resaltar la palabra);

La presente emisión no constituye un depósito bancario y en consecuencia no se incluye entre las garantías del fondo de garantía de depósitos;

El adjetivo preferente que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados.

Seguidamente se enumeran los riesgos de los valores cual son el riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas, riesgo de perpetuidad, riesgo de orden de prelación, riesgo de mercado, riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión y riesgo de variación de la calidad crediticia. Cada uno de estos riesgos viene explicado con letra de imprenta de cómoda lectura. Los factores de riesgo que expresa el documento, el cual está firmado por el propio actor, son entendibles por cualquier persona que sepa leer y escribir sin que conste que el actor sea analfabeto total o analfabeto funcional. Pero además recibe información del empleado de la Caja, que no asesoramiento financiero en el sentido que esta Sala en sentencia de 19-6-2013 resolvió con cita de la STS de 20-1-2003 que estableció que 'la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible...' y en base a lo que puede y debió leer acepta la orden de compra de preferentes y la firma a continuación dando validez a su decisión. No puede decirse que se trate de una persona que ignore el mundo de las finanzas pues había suscrito en 2003 preferentes de Endesa, en mayo de 2010 suscribió treinta obligaciones subordinadas de Caja Madrid de las que vendió tres a los pocos meses manteniendo en la actualidad el resto, y en julio de 2011 adquiere acciones de Bankia que aun permanecen en su cartera de valores aparte de las presentes preferentes. Por ello lo más que hizo el empleado bancario fue informarle pero no asesorarle al no ser profesional de esa rama pero ello sin perjuicio de que por escrito se le informa cumplidamente como se ha dicho antes. Por tanto es de aceptar este motivo de recurso aunque no tenga la trascendencia que parece quiere darle la recurrente.

TERCERO.- Se aduce por el recurrente que el actor, de 76 años de edad y que fue empleado de finca urbana (el clásico portero de la casa) está en pleno uso de sus facultades mentales y tiene estudios elementales y desde el año 2003 tiene cuenta en Caja Madrid sucursal de la calle Maria Auxiliadora de esta ciudad. Por tanto no fue el empleado de la Caja el que acudió a 'cazar' al cliente sino que en base a la cuenta y valores financieros que tenia acudiría regularmente a su banco para realizar operaciones habituales como reintegros, ingresos, pago de recibos o domiciliarlos etc. Nada consta que sus facultades mentales estuvieran alteradas no comprendiendo la realidad ni lo que hacia en esas operaciones bancarias. Por tanto podía y pudo leer lo que iba a firmar y cuales eran las condiciones de la operación que pretendía al estar claras en el documento encargando la compra. En cualquier caso durante el primer año en que percibió beneficios o intereses de su inversión debió estar satisfecho pues no expuso queja alguna a las preferentes pero cuando dejo de percibir intereses es cuando dice que su consentimiento estuvo viciado y prácticamente viene a decir que le engañaron y no sabía lo que firmaba. No es aceptable esa valoración pues nada consta que por tener 76 años, estudios elementales y haber sido portero de un edificio su inteligencia estuviera limitada como para no saber lo que hacia al invertir treinta mil euros en preferentes pues había realizado mas inversiones como se ha dicho antes y algunas las conserva. Por tanto ha de estimarse que conocía la operación que llevaba a cabo pues claramente consta en el documento que firmó. Si no lo leyó no puede responsabilizar a un tercero habiendo de tenerse en cuenta la reciente STS de 15-11-2012 que establece que 'no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre'. Por tanto hemos de estar a lo que figura en el documento sobre riesgos de la operación.

CUARTO.- La sentencia de Instancia estima que el actor sufrió error en su consentimiento al no ser adecuadamente informado de lo que pretendía adquirir. A la vista de este perfil del contratante que se ha expuesto antes, ha de indicarse que como ya se ha señalado en las Sentencias T.S. de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras y habida cuenta de que la sentencia de Instancia aprecia el error en el actor en cuanto el error como vicio del consentimiento que significa un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, que ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente al contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de auto responsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ). Ahora bien, las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ). Conforme a esta doctrina solo al actor le es imputable el posible error de consentimiento al contratar por no haber accedido a la debida información que constaba en el documento de encargo que como documento número 3 ha aportado la parte demandada al contestar a la demanda y al que ya hemos hecho referencia. Documento que es claro, terminante y transparente pues expresa los riesgos que existen al contratar participaciones preferentes. Basta con leerlo sin necesidad de ser un experto en la materia para entenderlo. Pero es preciso leerlo pues en las relaciones con los bancos hay que ser cauto por la posibilidad de que incluyan cláusulas o estipulaciones que siempre irán en su favor. Con una diligencia media o regular el actor hubiera percibido los inconvenientes que presentaban las preferentes. Y no se diga que por tener 76 años y estudios elementales no tenía conocimiento suficiente para saber leer e interpretar el documento pues con Caja Madrid había tenido relaciones financieras anteriores luego conocía el tema y pretendía obtener un rendimiento a su dinero superior al que podía obtener con una cuenta o imposición a plazo. Por consiguiente el error era inexcusable y por ello no es adecuado para anular el contrato lo que conlleva estimar este motivo del recurso para revocar la sentencia.

QUINTO.- Teniendo en cuenta las dudas de hecho y también de derecho que presenta el caso enjuiciado no es procedente hacer especial condena de las costas de la instancia conforme al articulo 394 de la L.E.Civil , y al estimarse el recurso no procede hacer condena expresa a ninguna parte conforme al articulo 398 de dicha Ley devolviéndose al apelante el deposito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación de la mercantil Bankia S.A. que viene representada por el Procurador Sr. Cuevas Castaño contra sentencia de cuatro de junio de dos mil trece de la Ilma. Magistrada Jueza de Primera Instancia número nueve de Salamanca a que este Rollo se contrae en el que es apelado Gervasio que viene representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Mateos, debemos revocar y revocamos totalmente dicha sentencia y por consiguiente absolvemos a Bankia de las peticiones formuladas en su contra en la demanda rectora de este procedimiento y todo ello sin especial pronunciamiento de costas de ambas instancias con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.