Sentencia Civil Nº 392/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 479/2013 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00392/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 479/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE ACCIDENTAL

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 392/2014

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Octubre de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 1054/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 479/2013, en los que aparece como parte actora-reconvenida-apelada, a la entidad EXPOFINQUES S.L. (ahora SUMMUN REAL STATE S.L.), representada por el Procurador D. FRANCISCO BARCELO OBRADOR, asistida del Letrado D. JOSE DOMENECH DELSORS; como demandada-reconviniente-apelantea Dª. Amanda , representada por la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN, asistida del Letrado D. BENITO VENY VALLES; como demandados-apelantesa D. Arturo y CARTERA PALMA NOROESTE S.L., representados por el Procurador D. JUAN MARIA CERDO FRIAS, asistidos del Letrado D. GABRIEL MORELL SOLIVELLAS. La demandada Dª. Cristina (heredera de D. Daniel ), desistida en la primera instancia.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 27 de Marzo de 2013 ,cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Barceló Obrador, en nombre de EXPOFINQUES SL contra CARTERA PALMA NOROESTE SL D. Arturo Y Dª Amanda y en consecuencia:

1. debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a abonara a la actora la cantidad de 143.681'69 euros por impago de las facturas líquidas vencidas y exigibles relacionada en el ordinal 4º de la demanda.

2. Debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar a la actora los intereses pactados en la cláusula 14.2.8 de los contratos de franquicia desde la interposición de la demanda y hasta la presente resolución y a partir de ésta los del art. 576 Lec .

3. Y costas causadas.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por Dª Nancy Ruys Van Noolen en nombre y representación de Dª Amanda contra EXPOFINQUES SL, y en consecuencia, absuelvo a la demandada reconvencional de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de las costas a la actora de la reconvención'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por las respectivas representaciones de la parte demandada, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, y, seguido por sus trámites, se dictó auto de fecha 13 de Enero de 2014, con el resultado que es de ver en las actuaciones, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo lo que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Conforme se expone en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, por la parte actora se ejercita una acción tendente a obtener la condena solidaria de los demandados a abonarle la cantidad de 143.681'69 euros. Fundamenta su pretensión en la suscripción con la demandada CARTERA PALMA NOROESTE S.L. de tres contratos de franquicia relativos a tres agencias, y cuyas obligaciones económicas fueron avaladas solidariamente por los miembros de la sociedad franquiciada. En cuanto a las cuantías económicas que reclaman, se fundamenta en el impago de la parte aplazada del canon de entrada, licencia de software, canon complementario por cesión de elementos de oficina y cesión de cartera de inmuebles así como los relativos a royalties variables por explotación y publicidad, del 8% y 2% respectivamente, sobre los ingresos totales de facturación.

La demandada, Sra. Amanda en su condición de avalistas, se opone a las pretensiones de la actora, alegando haber cesado en la entidad franquiciada por lo que entiende que se extingue su condición de avalista, lo que solicita vía reconvención que le sea admitido, y por ultimo, subsidiariamente solicita, que se declaren resueltos los contratos de franquicia, además de que se proceda a una moderación de las cantidades reclamadas, por cambio de circunstancias, por la cláusula rebus sic stantibus, así como ex 1103 CC.

Por los demandados, Sr. Arturo y CARTERA PALMA NOROESTE S.L., se sostiene que todos los contratos fueron suscritos bajo presión, consintiendo en simulaciones por lo que carecen de los requisitos esenciales, ya que se engañó a los futuros franquiciados porque la empresa se encontraba en pérdidas, y se actuó con mala fe por la actora. Asimismo se señala que las cuantías tendentes al abono del canon de entrada no se corresponden con prestaciones efectivas porque las oficinas ya funcionaban, y que no se beneficiaron de nada de la franquiciadora habiéndole perjudicado su concurso. Se señala que se desconoce el momento del impago pero se reconoce el mismo, pero ello era porque no se generaban beneficios y fue aceptado por la actora, alegando la nulidad de los contratos.

SEGUNDO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó sustancialmente la demanda principal y se condenó solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 143.681,69 € por impago de las facturas líquidas, vencidas y exigibles, relacionadas en el ordinal 4º de la demanda y los intereses pactados en la cláusula 14.2.8 de los contratos de franquicia, con expresa imposición de costas. Y se desestimó la demanda de reconvención interpuesta por la representación procesal de Dª. Amanda contra Expofinques S.L., con expresa imposición de costas a la actora de la reconvención.

Todos los demandados interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.-Por el Procurador Sr. Cerdó Frias, en la representación acreditada y al amparo de lo dispuesto en el art. 271.2 de la LEC en relación con lo establecido en los artículos 460.1 y 270.1 del mismo cuerpo legal se aportó copia de una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Palma. Sobre dicha aportación, recayó resolución en el presente Rollo, en la que se acordó que, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del referido artículo 271 de la LEC se resolvería sobre la admisión y alcance del documento aportado por dicho Procurador, en la presente sentencia.

Es por ello que por esta Sala, en la presente sentencia, debe acordarse según lo dispuesto en el apartado 2 del repetido art. 271 de la LEC no admitir la unión de la sentencia aportada y ello habida cuenta que la misma no resulta condicionante ni decisiva para resolver el recurso de apelación que ahora nos ocupa.

CUARTO.-La representación procesal de D. Arturo y de la entidad Cartera Palma Noroeste S.L., alega en su recurso de apelación que impugna la totalidad del fallo y que centrará dicho recurso en el análisis de los puntos 1, 3 y 4, sobre los que se fundamenta la apelación. Que la sentencia obvia completamente las alegaciones vertidas por esta parte en relación a la existencia de nulidad, no solo por vicio en el consentimiento, sino por la existencia de engaño por parte de Expofinques a la firma de los contratos. Y que tampoco tiene en cuenta la petición formulada por esta parte en el sentido de que se condenara a los ahora apelantes únicamente al pago del 10% de la cantidad reclamada.

Expuesto lo anterior, la parte apelante en su primer motivo del recurso de apelación combate la consideración contenida en la sentencia de instancia cuando en la misma se indica: 'el hecho de que se trate de un contrato de adhesión en los términos explicitados no conlleva sin más la nulidad de las cláusulas, por falta de negociación, pues resulta de la documental aportada que existe negociación, en cuanto a las condiciones económicas, que se adaptan a las circunstancias existentes y forma de pago, según se trate de nueva empresa o seguir una oficina ya existente'. Y alega que en el caso que nos ocupa ha quedado debidamente acreditado que el clausulado fue impuesto a los demandados, que no tuvieron posibilidad de discusión y que todo ello les fue impuesto como alternativa al despido. Y que la sentencia no analiza la prueba que se practicó al objeto de acreditar que a los demandados y a otros empleados de la actora les 'fue impuesto el clausulado contractual, y sí se les impuso como alternativa al despido, la franquicia'.

También hace referencia el apelante en su recurso de apelación al otro punto o argumento de la sentencia, de que 'no todo el personal se acogió al régimen de franquicia'. Y al que los demandados no solo suscribieron un contrato de franquicia sino tres.... Y que cinco meses después en diciembre de 2006 cuando no existía riesgo de pérdida de empleo, porque ya estaban desvinculados de la actora, firmaron otros dos', utilizado en la sentencia para desestimar sus pretensiones, y sostiene en su recurso que no tiene fundamento alguno, ya que todos estos contratos se firmaron en las mismas fechas: julio y diciembre, y mismos días.

QUINTO.-Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos, en contra de lo que pretende la parte apelante en el mismo, que la Juez 'a quo' analiza de forma totalmente detallada y correcta el concreto supuesto de autos y las pruebas practicadas en el procedimiento para resolver el primer extremo, consistente en: si el contrato de franquicia es un contrato de adhesión y fue impuesto el clausulado contractual, y si se les impuso como alternativa al despido'.

Y lo que concluye es que, pese a que pueda calificarse como contrato de adhesión o uniformado, ello no implica la improcedencia de sus cláusulas; especialmente, teniendo en cuenta la naturaleza y esencia propia de este tipo de contratos (contratos de franquicia).

Y, por otra parte, de lo actuado en el procedimiento no ha quedado acreditado en manera alguna que el contrato de franquicia se les impusiera como alternativa al despido, según pretende la parte apelante en su recurso. Pues la valoración que de la prueba practicada sobre este extremo verifica la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, conforme a criterios objetivos e imparciales, no puede considerarse en manera alguna desvirtuada por la parcial e interesada que realiza la parte apelante en su recurso de apelación, cuando pretende que no tiene fundamento alguno, para desestimar sus pretensiones, los razonamientos que efectúa la Juez 'a quo' en dicha sentencia: tanto en cuanto a la firma no solo de un contrato de franquicia por la demandada, sino de tres: el de Palma Libertad en fecha 20 de Julio de 2006 , y luego el de Palma Manacor en fecha 28 de Diciembre de 2006 y el de Palma Centro también el 28 de Diciembre de 2006 , además del celebrado sobre la oficina de Manacor que no es objeto de esta litis; como en cuanto a que no todo el personal se acogió al régimen de franquicias.

SEXTO.-El siguiente motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Arturo y de la entidad Cartera Palma Noroeste va referido a combatir el extremo 3 del análisis de la sentencia consistente: 'Nulidad de los contratos, cantidad adeudada, deslealtad'.

Y alega que la actora engañó a los demandados, como ha quedado acreditado perfectamente en el procedimiento. Y ello fue determinante para que estos firmaran los contratos. Los demandados desconocían al firmar los contratos de franquicia, en julio y diciembre de 2006, que la actora llevaba años perdiendo dinero, y que en pocos meses Expofinques iba a presentar concurso de acreedores, de haberlo sabido es evidente que no hubieran 'pagado' por unos negocios que perdían dinero.

Es decir, la parte apelante en este motivo del recurso de apelación al igual que en el anterior alega que carece de fundamento alguno para desestimar su pretensión lo expuesto por la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia ya que, como ha quedado perfectamente acreditado a lo largo del procedimiento, la actora engañó a los demandados y ello fue determinante para que estos firmaran los contratos.

SÉPTIMO.-En relación a dicho motivo del recurso de apelación en la sentencia de instancia se razona lo siguiente:

En cuanto a la alegación de nulidad absoluta por falta de autonomía de la voluntad para contratar y desequilibrio de las cláusulas y a la alegación de contratos simulados, por cuanto se silenció la situación de pérdidas de la empresa, debe procederse igualmente a desestimar dicha pretensión. Conforme a lo analizado anteriormente, nos encontramos ante un contrato que está unilateralmente determinado en la mayor parte de sus cláusulas, pero debe recordarse que no se trata en cuanto a los demandados, de consumidores, sino de profesionales, que ya ejercían las actividades por cuenta de la actora, y que se negociaron las condiciones económicas, lo que supone libertad contractual e incluso en última instancia existió libertad de contratación pues la entidad demandada, CARTERA PALMA NOROESTE S.L. y sus socios pudieron negarse a contratar. Es más sorprende el hecho de que se alegue esa nulidad del contrato, que en ningún caso ha sido denunciada con anterioridad a la presente reclamación, ni se ha ejercitado acción alguna al respecto. La entidad demandada y sus socios, desplegaron su actividad como franquiciada durante tres años, sin que conste, requerimiento, queja o intento de resolución frente a la franquiciadora. En cuanto al hecho de que se silenciara la situación de pérdidas de la empresa franquiciadora, debe indicarse que no se acredita que se haya silenciado dicho extremo para forzar a los demandados a la contratación, además de que como se ha dicho son profesionales del sector, que debían tener conocimiento de la marcha del mercado, y más en concreto, el Sr. Arturo , el mismo debe recordarse, que fue contratado precisamente para buscar gente que asumiera el régimen de franquicia, por lo que no puede alegar desconocimiento de las condiciones de la franquicia y menos falta de libertad contractual. En síntesis, no se acredita que los demandados se vieran abocados por la actora a una situación en que se eliminara totalmente su capacidad y su falta de libertad para emitir un consentimiento válido y eficaz, y tampoco se acredita esa falta de libertad para negociar los extremos, que por la propia configuración del contrato de franquicia eran susceptibles de negociación. Así si se examinan los contratos, debe indicarse que en los mismos, a diferencia de lo sostenido por los demandados, si se contempla el supuesto de que se trata de agencias ya abiertas, y no de nueva creación, como se prevé expresamente en el acuerdo de reserva de franquicia (Fol. 34 y ss) y en el anexo del precontrato de 20 de julio de 2006 se contempla ese extremo atendiendo a la menor inversión de obra e instalación de la apertura (Fol. 43). Se prevé también la posibilidad de resolver el contrato para el franquiciado, aunque únicamente se consignen supuestos específicos para una de las partes.

Asimismo en oposición a las alegaciones de esa falta de libertad de negociación con la actora debe oponerse como queda acreditado que otros franquiciados, ha procedido a renegociar el contrato así deriva de la documental obrante a los folios 652 y ss, en que se constata una modificación del contrato relativo al término de Espulgues de Llobregat, o de las testificales del Sr. Rogelio y del Sr. Vicente , habiendo resuelto el contrato el primero, y el segundo que pactó una desvinculación mediante acuerdo económico. Por todo ello procede desestimar las alegaciones de nulidad contractual.

OCTAVO.-El art.1269 del Código Civil establece que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

Conforme tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, la conducta dolosa ha de ser probada inequívocamente; sin que basten meras conjeturas o indicios. ( STS 13-5-1994 ).

Señala también el Tribunal Supremo que el dolo como voluntad o deseo de producir un resultado dañoso, está constituido por dos elementos: uno de carácter subjetivo, el ánimo intencionado del agente, y el otro material u objetivo, el medio o acto externo a través del cual lo realiza.

Y también señala dicho Tribunal Supremo que los actos posteriores determinados por razones o causas también posteriores no pueden ser demostrativos de la existencia de un dolo que solo puede apreciarse con referencia al tiempo de celebración del contrato para que produzca la nulidad de éste.

Esta Sala considera, al igual que la Juez 'a quo' que, en el supuesto de autos no ha quedado acreditado en manera alguna que la actora utilizara palabra o maquinación insidiosa alguna (engañara) a los demandados para inducirles a celebrar los contratos. Es decir, que los demandados prestaran el consentimiento por dolo ( art. 1265 CC ).

Por lo que procede desestimar también en este extremo el recurso de apelación.

NOVENO.-En dicho motivo del recurso de apelación, se alega también que, efectivamente, como se indica en la sentencia hubo alguno más que rescindió o resolvió el contrato de franquicia mediante un acuerdo económico alcanzado no con la actora sino con la Administración Concursal de Expofinques, como se conoció por los ahora apelantes, durante el proceso, y añadimos nosotros que los que alcanzaron este acuerdo pagaron únicamente el diez por ciento de lo que adeudaban. Y por este motivo, es por lo que con carácter subsidiario, cuestión que se ignora en la sentencia, se ha solicitado caso de no ser absueltos los ahora apelantes sean condenados únicamente al pago de aquella proporción, es decir, 14.368 €.

En cuanto a dicha pretendida omisión en la sentencia de instancia, la misma no puede considerarse como tal, ya que la sentencia de instancia hizo todos los pronunciamientos exigidos en el art. 218 de la LEC . Es decir, dio debida respuesta a las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en el pleito.

DÉCIMO.-En el motivo cuarto de su recurso la parte apelante se refiere al cuarto de los extremos que analiza la sentencia: 'si las oficinas ya estaban montadas y operativas; adeuda o no la cantidad reclamada.

Y en cuanto a dicho extremo manifiesta en su recurso que la sentencia de instancia desatiende completamente sus alegaciones sin recoger incluso su petición subsidiaria y relativa a rebajar la deuda hasta el diez por ciento de su importe, es decir a 14.368 €.

Esta parte no se opuso solo al pago del canon de entrada, según considera la sentencia de instancia, sino también al pago de los royalties en su contestación a la demanda y en el acto de la vista, invocando, además, que lo que se había producido en la firma de los contratos era una simple simulación, que fueron unos contratos sin causa, 'humo' y que los contratos sin un objeto o causa, según establece el art. 1275 del CC, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Y que nada debía pagarse a la actora al no haberse aperturado ninguna oficina, porque éstas ya existían desde hacía años, al no haberse tenido que prestar ningún tipo de ayuda ni asesoramiento, ni know how, habida cuenta que los demandados llevaban años trabajando para la compañía y eran poseedores de ello y que no se había disfrutado de la marca por estar ésta en pleno concurso en aquellas fechas.

En cuanto a la moderación por la vía del art. 1103 del CC o por la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, desestimada en este Fundamento, conforme alega la parte apelante fue una petición formulada por la Sra. Amanda . Por lo que será examinada por esta Sala al resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicha codemandada.

UNDÉCIMO.-Por consiguiente, lo que sostiene la parte apelante en dicho motivo del recurso de apelación es que los contratos de franquicia de autos fueron otorgados con simulación absoluta, sin causa, 'humo' y que, por ello, conforme lo dispuesto en el art. 1275 del CC , no producen efecto alguno. Por lo que nada deben abonar a la actora.

Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación también debe ser desestimado. Y ello por cuanto de lo actuado en el procedimiento, conforme resulta de lo que hemos expuesto en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución, debe considerarse que los contratos de franquicia de autos tienen causa y que ésta es lícita, habiendo desplegado, tal y como se indica correctamente en la sentencia de instancia, la entidad demandada y sus socios su actividad como franquiciada durante tres años.

Es más, el contenido del burofax que Cartera Palma Noroeste S.L. remitió a Expofinques S.L. en fecha 31 de Julio de 2008 y copia del cual aportó la representación procesal del Sr. Arturo con su contestación a la demanda (doc. nº 10; folios 460 y ss de los autos), ratifica que tanto el Sr. Arturo como la entidad Cartera Palma Noroeste S.L. admitían la total validez de los contratos de franquicia, cuya nulidad ahora pretenden.

DUODÉCIMO.-Procede examinar, a continuación, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Amanda .

En relación a las alegaciones formuladas en el mismo en cuanto a la naturaleza del contrato suscrito por las partes, debemos remitirnos a lo que hemos indicado al examinar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Arturo y Cartera Palma Noroeste S.L..

DÉCIMO-TERCERO.-La representación procesal de la Sra. Amanda insiste en esta alzada en su falta de responsabilidad y por lo tanto, de legitimación 'ad causam' en relación al pago de las sumas reclamadas, por haber dejado de ser socio de Cartera Municipio Noroeste S.L. y haber perdido la condición de avalista de ésta.

Dicha parte apelante sostiene en su recurso que para la interpretación de la cláusula del contrato debe acudirse a la naturaleza específica en materia de contratos de adhesión y condiciones generales de la contratación, recogida en el art. 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación de 13 de Abril de 1998 que establece en idéntica línea que el art. 1288 del CC que 'las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente: Y si se aplican las normas generales de interpretación de los contratos contenidos en los artículos 1281 y ss del CC , en contra de lo sostenido por la sentencia de instancia, se llega a la misma conclusión, careciendo de lógica aplicar el art. 1285 del CC .

DÉCIMO-CUARTO.-Esta Sala considera que el referido motivo del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello no solo por cuanto entendemos que la Juez 'a quo' ha llevado a cabo una correcta interpretación del contrato de autos en relación con la cuestión litigiosa planteada sino también por cuanto la parte apelante en su recurso de apelación pretende que se den por acreditados hechos en beneficio de sus intereses, que esta Sala considera que no han quedado debidamente probados en los autos; cuales son: que, con posterioridad a la celebración de los contratos objeto del presente litigio, Expofinques S.L., siempre ha liberado de sus obligaciones personales (aval solidario) a todos aquellos socios de entidades franquiciadas que han dejado de ser socios de las mismas; y que el hecho de que Dª. Amanda dejó de ser socio de la mercantil Cartera Palma Noroeste S.L. el día 17 de Mayo de 2007 era perfectamente conocido por Expofinques S.L..

Es por todo ello que debemos dar por reproducidos aquí, haciéndolos propios, los acertados razonamientos que sobre este extremo se contienen en la sentencia de instancia, al entender que no han quedado desvirtuados por ninguna de las alegaciones formuladas por la parte apelante en su recurso.

DÉCIMO-QUINTO.-En el siguiente motivo de su recurso de apelación, la representación procesal de Dª. Amanda sostiene que ésta está legitimada para alegar la resolución del contrato y la moderación de las cantidades reclamadas por la actora.

Y ello en virtud de las facultades que confiere al fiador el art. 1853 del CC y que han sido interpretadas de forma amplísima por los juzgados y tribunales. Aunque por medio de la oportuna demanda reconvencional, lo único que hace la Sra. Amanda es oponer al acreedor dos excepciones que corresponderían al deudor principal y que son inherentes y están estrechamente relacionadas con la procedencia o no de la deuda reclamada por Expofinques S.L..

Así y en cuanto a la resolución de los contratos sostiene la parte apelante que debe considerarse debidamente acreditado que el contrato de franquicia de la oficina de Palma-Manacor fue resuelto en el mes de enero de 2008 y los de Palma-Libertad y Palma-central en el mes de julio de 2008, pues tal y como expresó D. Arturo en al acto del juicio, dicha circunstancia fue comunicada expresamente por Cartera Palma Noroeste S.L. a Expofinques S.L. en los meses de enero y julio de 2008 en el momento de verse abocada al cierre de las oficinas.

DÉCIMO-SEXTO.-Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación debe correr igual suerte desestimatoria que los anteriores. Y ello habida cuenta que aun cuando esta Sala admita que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1853 del CC (Así el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25-09-1987 entendió que el fiador tenía legitimación para ejercitar acciones relativas a la usura porque si fuera estimatoria la sentencia de fondo, supondría una ventaja para el deudor principal. Y en la de fecha 14-5-1979, consideró que de lo dispuesto en los artículos 1840 y 1853, se infiere una especie de representación informal o gestión del fiador a favor del deudor), la Sra. Amanda en su condición de fiadora tenga legitimación para solicitar la resolución del contrato, lo cierto es que tal solicitud de resolución no puede prosperar.

Y ello habida cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo el éxito de la acción resolutoria implícita en esta clase de obligaciones que reconoce y regula el art. 1124 párrafo 1º del CC , requiere fundamentalmente que quien la ejercite no haya incumplido previamente las obligaciones que le concernían; es decir, que no se dé por quien ejercita la acción resolutoria la situación de incumplimiento previo.

En el supuesto que ahora nos ocupa fue, desde luego, la entidad franquiciada quien primero incumplió las obligaciones que le concernían, al haber dejado de abonar cantidades a cuyo pago se obligó en virtud de los contratos; sin que pueda pretender, como lo hace en el recurso de apelación, que la cláusula 14.1.1 (falta de pago de la sumas pactadas) del contrato también puede aplicarse a su favor para interesar la resolución de los contratos, ya que ello va en contra de la supuesta 'necesaria reciprocidad de prestaciones' en que pretende amparar tal resolución a su favor.

Es decir, desde el momento en que Cartera Palma Noroeste S.L. dejó de cumplir con sus obligaciones de pago y, por lo tanto, incumplió las obligaciones que le concernían, no puede pretender después resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte, conforme a la referida doctrina del Tribunal Supremo.

DÉCIMO-SÉPTIMO.-En el siguiente motivo de su recurso de apelación, la representación procesal de la Sra. Amanda se refiere a la procedencia de la aplicación al supuesto de autos de la moderación de las cantidades adeudadas por aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' o la moderación judicial del art. 1103 del CC .

Para la aplicación de dicha cláusula, la parte apelante se refiere a distintas sentencias del Tribunal Supremo y a los requisitos que deben reunirse, para la aplicación de la misma, así como a las concretas circunstancias del supuesto de autos.

DÉCIMO-OCTAVO.-Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de Junio de 2014 lo siguiente:

3. Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula 'peligrosa' y de admisión 'cautelosa', con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias 'radicalmente imprevisibles'; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).

Indicándose más adelante en la misma sentencia:

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su / aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

DÉCIMO- NOVENO.- En el supuesto que ahora nos ocupa, al igual que en el contemplado en la referida sentencia del Tribunal Supremo, nada hacía previsible en el año 2006, momento de la contratación, la envergadura de la crisis económica que se revelaba dos años después de forma devastadora, con marcada incidencia, en nuestro caso, en el sector o mercado inmobiliario, lo que conllevó la excesiva onerosidad de la prestación a que se obligó la entidad franquiciada en los contratos otorgados.

En apoyo de lo antes indicado y conforme alega la parte apelante en su recurso, debemos hacer referencia al Informe de la Administración Concursal de Expofinques S.L., de fecha 17 de Septiembre de 2008 (folio 921 de los autos) en el que se indica: La crisis del sector inmobiliario es, ciertamente, muy profunda. La promoción inmobiliaria, las ventas de pisos, han caído drásticamente, del orden de un 60% en el último ejercicio. Y de forma refleja prácticamente todos los negocios de prestación de servicios en el sector inmobiliario (principalmente intermediación). El colapso del sector inmobiliario tiene su prueba evidente en la multitud de insolvencias declaradas, ya no solo de empresas de menor tamaño, y en los procesos de financiación que están siguiendo la gran mayoría de las campañas del sector que, por ahora, no están en insolvencia.

Es por todo ello que consideramos que conforme alega la parte apelante en el motivo de recurso de apelación que ahora nos ocupa, en el supuesto de autos debe aplicarse la cláusula rebus sic stantibus, por lo que procede estimar en este extremo el recurso de apelación.

VIGÉSIMO.-En el siguiente motivo del recurso de apelación la parte apelante se refiere a la reducción de las cantidades a pagar como consecuencia de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

En primer lugar se refiere a que la actora no tiene derecho a percibir los derechos de entrada con posterioridad a enero y julio de 2008 pues conforme se ha alegado en el motivo sexto del recurso aceptó la resolución del contrato, por lo que no tiene derecho a su percepción.

Dicha primera alegación no puede prosperar, y ello habida cuenta lo que hemos expuesto para desestimar el motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Amanda , sobre la resolución de los contratos pretendida por dicha representación en la referida alegación o motivo sexto de su recurso.

VIGÉSIMO-PRIMERO.-La parte hoy apelante alegó en la primera instancia y ahora reitera en esta alzada, para el cálculo de la reducción que solicita, conforme a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus: 'Que a partir de finales del año 2007, la notoria crisis económica mundial se ha cebado especialmente en el negocio inmobiliario.

Tal como señalan los datos del Informe Económic i Socials de les Illes Balears del Centro de Recerca Económica de 2007 y 2008 las ventas se redujeron en ese periodo un 61% (15,6% en 2007 y otro 45,4% en 2008), adjuntándose copia de la correspondiente página de tales informes.

En el año 2009 las ventas disminuyeron de nuevo cerca de un 20% quedando estancado el mercado durante el año 2010, según consta en la Estadística de Transmisiones de Derecho de Propiedad del Instituto Nacional de Estadística.

En el recurso de apelación además añade que ello es ratificado por el propio Informe de la Administración Concursal de Expofinques S.L. de 17 de Septiembre de 2008, en que se indica que la crisis del sector inmobiliario es ciertamente muy profunda. La promoción inmobiliaria y la venta de pisos han caído drásticamente del orden de un 60% el último ejercicio.

El criterio de reducción que pretende la apelante se considera por esta Sala adecuado y plenamente fundado en la referida prueba documental, sin que, por otra parte, la actora haya propuesto otro distinto que no sea el cobro total de la cantidad reclamada en la demanda o cobro íntegro de la deuda. Por lo que partiendo de dicho criterio, tenemos:

1) En relación al contrato relativo a la oficina Palma-Libertad:

a) No debe descontarse, según pretende la parte apelante y por los motivos que ya hemos expuesto, la suma total de 9.396 €, correspondiente a los derechos de entrada de agosto, septiembre y octubre de 2008, sino que tales derechos deben verse reducidos en un 60,5%, equivalente a la caída total de venta de inmuebles a lo largo de 2007 (15,1%) y 2008 (45,4%), por lo que la deuda pendiente por tal concepto debe verse reducida en la suma de 5.684,58 €.

b) El pago único de los derechos de entrada por importe de 8.352 € que debería haberse efectuado a la firma de los contratos y los derechos de entrada devengados los meses de febrero a julio de 2008 por importe de 18.792 € debe verse reducidos un 60,5%, equivalente a la caída total de venta de inmuebles a lo largo de 2007 (15,1%) y 2008 (45,4%), por lo que la deuda pendiente por este concepto debe verse reducida en la suma de 16.422,12 €.

c) Los royalties de explotación y productividad del año 2007 (2.320 € reclamados en la demanda) deben verse reducidos en 15,1% equivalente a la caída total de la venta de inmuebles a lo largo de 2007, por lo que la deuda pendiente por este concepto debe verse reducida en la suma de 350,32 €.

d) Los royalties de explotación y productividad del año 2008 (9.030 € reclamados en la demanda) deben verse reducidos en un 60,5% equivalente a la caída total de venta de inmuebles a lo largo de 2007 (15,1%) y 2008 (45,4%) por lo que la deuda pendiente por ese concepto debe verse reducida en la suma de 5.163,15€.

Por lo que descontado de la cantidad reclamada: 47.890 €, la suma de todas las antes referidas cantidades: 27.920,17 €, la deuda pendiente relativa al contra de Palma-Libertad asciende a la suma total de 19.969,83 €.

2) En relación al contrato relativo a la oficina Palma-Central:

a) No debe descontarse la suma de 20.880 € correspondiente a los derechos de entrada de los meses de agosto de 2008 a marzo de 2009, sino que los meses de agosto a diciembre de 2008 deben verse reducidos en un 60,5% (15,1% de 2007 y 45,4% de 2008) y los meses de enero a marzo de 2009 en un 80,5% (15,1% de 2007, 45,4% de 2008 y 20% de 2009). Es decir, los meses de agosto a diciembre de 2008 en la cantidad de 7.895,25 €. Y los meses de enero a marzo de 2009, en la cantidad de 6.303,15 €. O sea, un total de 14.198,4 €.

b) Los derechos de entrada correspondientes a las mensualidades de noviembre y diciembre de 2007 (5.220 € reclamados en la demanda), debe verse reducidos en un 15,1%, por lo que la deuda pendiente por ese concepto debe verse reducida en la suma de 788,00 €.

c) Los derechos de entrada correspondientes a las mensualidades de enero a julio de 2008 (18.270 €), en un 60,5%, por lo que la deuda pendiente por ese concepto debe verse reducida en la suma de 11.053,35 €.

d) Los royalties de explotación y productividad del año 2005 (5.680 €) deben verse reducidos en 15,1%, por lo que la deuda pendiente por este concepto debe verse reducida en la suma de 857,68 €.

e) Los royalties de explotación y productividad del año 2008 (9.121,69 €) deben verse reducidos en un 60,5%, por lo que la deuda pendiente por ese concepto debe verse reducida en la suma de 5.518,62 €.

Descontando de la cantidad reclamada por la actora: 59.171,69 €, la suma de todas las referidas cantidades: 32.416,27 €, la deuda pendiente relativa a la oficina Palma-Central es la de 26.755,42 €.

3) En relación al contrato relativo a la oficina Palma-Manacor:

a) No debe descontarse la cantidad de 24.360 €, correspondiente a los derechos de entrada de los meses de febrero de 2008 a marzo de 2009 sino que los derechos de febrero a diciembre de 2008 deben verse reducidos en un 60,5% (15,1€ de 2007 y 45,4% de 2008) y los meses de enero a marzo de 2009 en 80,5% (15,1% de 2007, 45,4 de 2008 y 20% de 2009). Es decir, los meses de febrero a diciembre de 2008 en la cantidad de 11.579,7 €. Y los meses de enero a marzo de 2009 en la cantidad de 4.202,1 €. Es decir, en total de 15.781,8 €.

b) Los derechos de entrada correspondientes a las mensualidades de noviembre a diciembre de 2007 (3.480 €) deben verse reducidos en un 15,1 %, por lo que la deuda pendiente por ese concepto debe verse reducida en la suma de 525,48 €.

c) Los derechos de entrada correspondientes a la mensualidad de enero de 2008 (1.740 €) en un 60,5%, por lo que la deuda pendiente por este concepto debe verse reducida en la suma de 1.052,70 €.

d) Los royalties de explotación y productividad del año 2007 (5.880 €) deben verse reducidos en un 15,1%, por lo que la deuda pendiente por este concepto debe verse reducida en la suma de 887,88 €.

e) Los royalties de explotación y productividad del año 2008 (1.160 €) deben verse reducidos en un 60,5%, por lo que la deuda pendiente por este concepto debe verse reducida en la suma de 701,80 €.

Descontando a la cantidad reclamada en la demanda por la Oficina de Palma-Manacor: 36.620 €, la suma de todas las anteriores cantidades: 18.949,66 €, la deuda pendiente relativa a la oficina ascendería a la suma de 17.670,34 €.

En consecuencia, la deuda de Cartera Palma Noroeste S.L. con Expofinques asciende a un total de 64.395,59 €.

La parte apelante pretende en su recurso de apelación que de dicha cantidad debería descontarse la suma de 6.000 € de fianza entregada por las partes, de conformidad con la estipulación vigésimo cuarta de los contratos (2.000 € para cada una de las oficinas).

Dicha pretensión no puede prosperar a juicio de esta Sala. Y ello habida cuenta lo que hemos indicado en el Fundamento de Derecho décimo-sexto de la presente resolución en relación con lo que se indica en la referida cláusula vigésimo cuarta de los contratos de franquicia en cuanto a la restitución de la fianza al franquiciado.

VIGÉSIMO-SEGUNDO.-En la última alegación formulada en el recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Amanda manifiesta que aparte de lo que se ha expuesto en las alegaciones anteriores en el supuesto que ahora nos ocupa nos encontramos ante el ejercicio tardío de los derechos y una actuación abusiva de la actora, lo que debería conducir a la desestimación total de la demanda.

Esta Sala considera que dicha alegación no puede prosperar. Y ello habida cuenta que entendemos que en el supuesto de autos no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del pretendido abuso del derecho, conforme exige la doctrina del Tribunal Supremo para su aplicación, que solo concurre cuando lo que se hace lo es con la intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, por lo que su determinación ha de hacerse atendiendo a la circunstancia subjetiva de ausencia de formalidad seria y legítima y la objetiva de un excesivo ejercicio del derecho, que así se hace perjudicial ( STS 5-4-1993 ). La apreciación de abuso de derecho, que considera el nº 2 del art. 7 del CC , no se produce, cuando, como en el presente caso ocurre, el derecho ejercitado esté garantizado por preceptos legales ( STS 18-4-1990 ).

Sin que tampoco sea aplicable al caso de autos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo referida a los actos propios y su relación con el ejercicio tardío de los derechos, pues en el supuesto de autos no puede entenderse que nos hallamos ante un caso en el que se haya ejercitado un derecho tan 'tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia... determinan que el derecho se torne en inadmisible... ( SSTS 21-5-1982 y 6-6-1992 ).

VIGÉSIMO-TERCERO.-Habida cuenta lo hasta aquí expuesto, procede estimar parcialmente los recurso de apelación y, por lo tanto, revocar parcialmente la sentencia de instancia.

En cuanto a la demanda principal procede acordar lo siguiente: Estimar parcialmente la demanda y condenar solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 64.395,59 €, con los intereses establecidos en el art. 576.1 de la LEC .

Por lo que se refiere a la demanda de reconvención, procede su desestimación.

VIGÉSIMO-CUARTO.-Por lo que se refiere a las costas de primera instancia: Al estimar parcialmente la demanda principal, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la misma ( art. 394.2 de la LEC ). Y al desestimar la demanda de reconvención, procede imponer las costas derivadas de dicha demanda a la actora de reconvención ( art. 394.1 de la LEC ).

Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, al estimar parcialmente los recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las mismas ( art. 398.2 de la LEC ).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por el Procurador D. JUAN MARIA CERDO FRIAS, en nombre y representación de D. Arturo y CARTERA PALMA NOROESTE S.A. , y la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN, en nombre y representación de Dª. Amanda , contra la sentencia de fecha 27 de Marzo de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE, en el sentido siguiente:

A)Se ESTIMA PARCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador D. FRANCISCO BARCELO OBRADOR, en nombre y representación de la entidad EXPOFINQUES S.L., contra CARTERA PALMA NOROESTE S.L., D. Arturo y Dª. Amanda , y se condena solidariamente a dichos demandados a abonar a la actora la cantidad de 64.395,59 €, con los intereses establecidos en el art. 576.1 de la LEC ; sin hacer expresa imposición de las costas.

B)Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda de reconvención formulada por la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN, en nombre y representación de Dª. Amanda , contra la entidad EXPOFINQUES S.L., y se absuelve a dicha entidad demandada reconvencional de los pedimentos formulados en su contra; con expresa imposición de las costas a la actora de reconvención.

2)No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.